Audiencia preliminar y cargas probatorias dinámicas

Luis Eduardo Sprovieri


SUMARIO: I.- Carga de la prueba. II.- Cargas probatorias dinámicas. III.- Cargas probatorias dinámicas y defensa en juicio. IV.- Epílogo.-
Carga de la prueba

Con la finalidad de evitar el estado de perplejidad del juez, se ha procurado la determinación de una regla uniforme que lo ayude a fallar estableciendo cómo debe distribuirse en el proceso el esfuerzo probatorio. O, mejor, cuál habrá de ser el contenido de la decisión judicial en los casos de ausencia o "déficit" probatorio. Así nació lo que conocemos como "carga de la prueba", especie dentro del género de las cargas procesales, concepto acuñado por James Goldschmidt como "imperativo del propio interés".
La carga procesal a que hacemos referencia ha sido entendida por los autores ya sea como imposición de una suerte de "regla de atribución", según la cual cada una de las partes conoce de antemano cuál de ellas habrá de dedicarse a probar un hecho determinado, o como "regla de juicio", en virtud de la cual el juez al momento de fallar ha de inclinarse en contra de la postura de quien debía probar y no lo hizo.
En realidad las reglas atinentes a la carga de la prueba encuentran su razón de ser cuando al momento de dictar la sentencia definitiva el proceso exhibe falta de la prueba necesaria para formar la convicción del juez, momento en el que el magistrado, que no puede dejar de emitir su pronunciamiento (art. 15 del Código Civil), debe decidir "castigando" a aquella parte sobre la que pesaba la carga. El onus probandi no parece tener otra significación  que la de señalar la falta de prueba y las consecuencias perjudiciales que tal falta entraña para la parte a la que correspondía probar.
No se distribuye el “poder de probar” sino el “riesgo de la falta de prueba”. Si el juez encuentra elementos para convencerse de la existencia de un hecho controvertido, su convicción se forma sin influencia alguna de las reglas sobre carga de la prueba, “el juez acude sólo a estos principios cuando la instrucción no le ofrezca elementos de convicción”, “resuelve la duda a costa de la parte a la que incumbe la carga”( ).
No obstante, no descartamos de plano la existencia de la “regla de atribución”. No cabe duda que las reglas sobre carga probatoria actúan principalmente como "regla de juicio", pero también lo hacen como "regla de atribución o reparto" o "regla de conducta" para que los contendientes puedan prevenirse de ese juzgamiento desfavorable. En otros términos, que las partes puedan saber al iniciarse el proceso cual de ellas habrá de verse afectada por la ausencia de prueba sobre un hecho determinado.
En palabras de Devís Echandía, “carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”( ).
Por ese camino entonces, la doctrina impulsó a los legisladores a elaborar criterios estrictos, “estáticos”, que habrían de servir como "metro patrón"; una ley omnicomprensiva aplicable a todos los casos, casi como en las ciencias exactas.
Así asistimos al apogeo y ocaso de diversas reglas que fueron siendo superadas o complementadas por otras más detalladas que definían la cuestión tratando de incluir todos los supuestos apriorísticamente imaginables. Esa evolución incesante tiene sin duda mucho de lo que Fenochietto ha llamado la búsqueda de la "regla áurea"( ).
Las primeras de tales reglas, representadas por aforismos, predicaban que la carga incumbe al actor respecto de sus afirmaciones ("onus probandi incumbit qui agit"), pero también al demandado cuando se excepciona ("reus in excipiendi fit actor"). También, que "quien afirma prueba", brocardo sin duda muy conocido( ), y regla que tuvo su consagración legislativa en los códigos iberoamericanos de fines y principios de siglo( ).
Tales reglas, entendidas como insuficientes( ) y ambiguas, dejaron paso a otra, elaborada sobre la base del derecho de las obligaciones, que distinguía de acuerdo a la naturaleza de los hechos alegados, según que estos fueran constitutivos, modificativos, extintivos o impeditivos. En virtud de ésta, quien pretende algo debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y quien lo contradice los hechos modificativos, extintivos o impeditivos( ).
Este criterio dejó paso a su vez a otro, llamado "normativo", debido a Leo Rosemberg y que encontramos consagrado en el artículo 377 segundo párrafo de nuestro vigente Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. No atiende a la posición de cada parte en el proceso, ni a la naturaleza de los hechos afirmados, sino que establece que cada parte debe dedicarse a probar la ocurrencia del hecho tenido como supuesto fáctico de aplicación de la norma jurídica que le resulta favorable, invocada como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Con esto quedó superada, aunque más bien complementada, la regla anterior, criticada por no comprender los casos en que se invocaban hechos a la vez constitutivos e impeditivos( ).

Cargas probatorias dinámicas

El mismo Chiovenda resaltaba la importancia del estudio de la institución de la carga probatoria al advertir que se trata de una cuestión que "se presta poco a una reglamentación legislativa general y terminante"( ), ya que "a menudo se siente en cada caso concreto la oportunidad de atribuir la carga de la prueba a una de las partes, y, en cambio, sería difícil formular una razón general para hacerlo". Según el maestro, "no puede decirse a priori que el reparto de la prueba sea rigurosamente lógico y justo"( ).
Criterio éste similar al que expresara Lascano en oportunidad de presentar su proyecto, por entender tal tarea insusceptible de concreción general y práctica( ).
Con esa preocupación, en estos últimos tiempos ha ganado terreno y goza de aceptación en nuestro medio la teoría de las "cargas probatorias dinámicas". Fue precisamente a partir de la formulación que hiciera Jorge W. Peyrano que los tri­bunales primero y la doctrina después comprendieron la necesidad de morigerar en algunos casos especiales las duras, y a veces injustas, consecuencias que derivan de la distribución de la carga probatoria, cuando la misma aparece como demasiado estática o rígida.
Se advirtió la existencia de "situaciones y circunstancias singulares que no se avenían a ser enmarcadas en los moldes clásicos conocidos"( ). No podía ya contentarse el derecho procesal con elaborar reglas "estáticas" cuando la realidad resaltaba la necesidad de ocuparse de conceptualizar nuevas cargas probatorias suficientemente "dinámicas" como para desplazarse hacia una u otra de las partes, en el afán de servir mejor a la justicia del caso( ). Es que en determinados casos sometidos a decisión jurisdiccional se advertía que una de las partes, favorecida por aquéllas normas de reparto de la carga probatoria, se refugiaba en una simple negativa y se abstenía de producir toda prueba, a pesar de encontrarse en mejores condiciones para ello ya sea por sus conocimientos técnicos, profesionales o la misma fuerza de los hechos( ).
Al decir de Peyrano, esta moderna doctrina "nació como un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir 'pruebas diabólicas' que, en ciertos supuestos, se hacía recaer, sin miramientos, sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas reglas 'apriorísticas' de distribución de la carga de la prueba"( ).
Ya no se atiende tan sólo al emplazamiento como actor o demandado, o la naturaleza constitutiva, modificativa, extintiva o impeditiva de los hechos articulados, o la "invocación" de una norma y su presupuesto de hecho. Ahora, quien se encuentra en mejores condiciones de probar ya sea por el conocimiento de los hechos o la mayor facilidad de acceso a la prueba, debe hacerlo. Debe comportarse en el proceso solidariamente, o soportar las consecuencias que se derivarán de su conducta reticente( ). O, como también se ha dicho, debe sufrir las consecuencias de la presunción en su contra que deriva de su conducta, ya que es dable suponer que quien teniendo una prueba a su alcance no la produce o acompaña actúa así porque la misma no lo favorece( ).
Se trata de lo que Carnelutti expresaba hace ya muchos años, en el sentido que la distribución del onus probandi debe atender a la télesis del proceso. En efecto, decía el maestro italiano que “teniendo en cuenta la finalidad del proceso, es evidente que el criterio ha de escogerse, no ya con referencia a su idoneidad para distinguir las partes respecto del hecho, sino también con referencia a la conveniencia de estimular a la prueba a aquella de ellas que más probablemente esté en condiciones de aportarla, y, por tanto, a base de una regla de experiencia que establezca cual de las partes esté en mejores condiciones a ese efecto. Sólo así la carga de la prueba constituye un instrumento para alcanzar la finalidad del proceso, que no es la simple composición, sino la composición justa del litigio”( ).
Interesante manifestación sin duda de la equidad al juzgar, entendida como aplicación del derecho natural al caso concreto( ); derecho natural que, por otra parte, no admite verse subordinado a una norma positiva como es la atribución de la carga probatoria que hacen algunos ordenamientos. Recordemos en este punto a Aristóteles que explicaba el concepto de equidad diciendo que su finalidad es corregir la falta del legislador al hablar en absoluto. Se trata de una forma peculiar de concreción de la justicia, que se actualiza en la circunstancia concreta( ). “No se trata tampoco de pensar que la ley es injusta, sino que la aplicación de esa norma jurídica de carácter general al caso particular puede llegar a redundar en una iniquidad no querida por el legislador, ni por el ordenamiento jurídico, uno de cuyos fines primordiales es precisamente la consecución de la justicia. Así, la equidad, al apartarse de las palabras de la ley, no abandona lo justo absoluto, sino lo justo que ha sido determinado por la ley, no con desprecio de la misma, sino teniendo en cuenta que seguir estrictamente a aquellas palabras en los casos en que no es conveniente, es cosa viciosa”( ).
No obstante dejar sentado sus mentores que se trataba de una doctrina de aplicación excepcional, las cargas probatorias dinámicas (más allá del nomen juris empleado) extendieron su presencia en los repertorios de jurisprudencia, al punto de llegar su influencia primero a los casos de responsabilidad médica y más tarde a los juicios por simulación, al derecho sucesorio, a la responsabilidad bancaria derivada del funcionamiento de una cuenta corriente( ); ampliando así cada vez más sus fronteras.

Cargas probatorias dinámicas y defensa en juicio

a) El éxito que acompañó a esta teoría, de elaboración si se quiere bastante reciente, condujo a que fuera declarada "doctrina recibida" por el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal reunido en Río Hondo en 1993. El mismo certamen jurídico dejó también sentada una conclusión a cuya crítica nos dedicaremos en los párrafos siguientes.
Se dijo en aquella oportunidad que "la invocación judicial oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas o de concepciones afines, puede prima facie entrañar algún riesgo para la garantía de defensa en juicio". Por ello, se estimó que "la adopción en el futuro de la audiencia preliminar (oportunidad en que se advertirá a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberán encarar) eliminaría el riesgo indicado".
Dicha sugerencia fue aceptada, al punto que a partir de su influjo ciertos proyectos de reforma incluyeron previsiones encaminadas a cumplir con tal "aviso" previo. Así, el Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación elaborado por Arazi, Kaminker, Eisner y Morello, traía en su artículo 365 inciso 3º un párrafo en que se establecía que durante el desarrollo de la audiencia preliminar y si considerare que existen especiales exigencias probatorias para alguna de las partes, el juez debe hacerlo saber. Ello, previo a la fijación de los hechos controvertidos y al pronunciamiento sobre los medios de prueba. Se preveía también la suspensión de la audiencia y la concesión a las partes de un plazo de cinco días para ampliar su ofrecimiento de pruebas, adecuándolo así a esta nueva situación procesal( ). Un texto casi idéntico puede encontrarse en el anteproyecto elaborado para la Provincia de Buenos Aires( ).
Hace ya algún tiempo, y refiriéndose a otro proyecto, el de unificación de la legislación sustancial civil y comercial, Mabel De Los Santos advertía con sólidos fundamentos acerca del peligro de encorsetar la teoría de las cargas probatorias dinámicas (rectius: equidad) dentro de los rígidos límites de un texto legal. Una suerte de retorno a la etapa exegética del derecho civil en la cual, como reacción - quizás justificada - a los excesos cometidos por los jueces en regímenes despóticos, se los obligaba a aplicar la ley, sólo la ley, y nada más que ella. La autora que citamos se preguntaba si la pretensión de legislar sobre las cargas dinámicas no constituía "un resabio de aquel sistema que procuraba la seguridad jurídica a través de la legalidad", imposibilitando de alguna manera que el juez decida de acuerdo a las particularidades, los pliegues y matices de cada caso( ).
Entendemos que la conclusión científica que analizamos conduce a imponer al magistrado un "anuncio" innecesario( ) y peligroso.
b) Es innecesario por cuanto si como se declaró en el mismo congreso de Río Hondo, la teoría de las cargas probatorias dinámicas es ya "doctrina recibida" en nuestro derecho, no vemos qué sorpresa puede existir para las partes ante su aplicación oficiosa por el juzgador. No puede desconocerse que la doctrina y la jurisprudencia son fuentes o medios de expresión del derecho a veces de pareja significación a la ley misma, lo que lleva a concluir que la parte asistida por el debido asesoramiento y patrocinio letrado no podría llamarse a engaño alguno.
Más allá de complicadas construcciones, cabe preguntarse qué demandado en un proceso por simulación o mala praxis médica podría en estos días (y ante la profusión de precedentes en tal sentido) verse "sorprendido" por la aplicación que de esta teoría hiciere el juez al sentenciar( ).
Se trata esta previsión a nuestro entender de un resabio del "garantismo" excesivo en materia procesal que con tanto ahínco vienen cuestionando Morello y Peyrano, y que aparece tanto en esta como en otras facetas de la ciencia del proceso como una suerte de rémora que impide avanzar en materia civil hacia mecanismos de juzgamiento más realistas y eficaces( ). Regresión, como apunta De Los Santos, a la búsqueda de la seguridad por la vía de la legalidad, o al temor - agregamos nosotros - al criterio prudente de los jueces, aunque ello parezca increíble en el presente estado de avance del pensamiento procesal iberoamericano.
Para demostrar esto último quizás no sea necesario remontarse a criterios decimonónicos, basta con recordar la alarma que expresaba por ejemplo Ayarragaray al comentar las reformas introducidas por la ley 14.237 al régimen procesal vigente en la década de 1950. Decía aquel procesalista con su pluma encendida que "aunque hubieran querido impedir fortalecer los poderes del juez, los autores (de la reforma) no habrían conseguido sus propósitos: contra la fuerza de la corriente de las ideas, no cabe más que dejarla obrar para experiencia de las naciones. Asistiremos - y Dios quiera que no nos equivoquemos - a futuras reformas que pondrán límite al gobierno de los jueces"( ). Para rematar luego que, como la clave de aquélla reforma( ) radicaba en el aumento de las facultades del juez que preveía su artículo 21, era "de lamentar" que al mismo tiempo no se hubiera "arbitrado un remedio simple y eficaz para detener cualquier exceso de los jueces"( ).
De otro lado, los mismos proyectos que previeron esta suerte de advertencia dirigida por el juzgador a las partes, tendieron también a consagrar el principio de colaboración en la producción de la prueba, al punto de incluirlo en el artículo dedicado a la carga respectiva.
El artículo 367 del anteproyecto nacional estableció en su cuarto párrafo "una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a éstas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, según las particularidades del caso"( ). Texto éste dirigido sin duda a consagrar las cargas probatorias dinámicas y otras "concepciones afines" que, al momento de su redacción y según sus autores, consultaba "el moderno criterio puesto de manifiesto en el último Congreso Nacional de Derecho Procesal de Río Hondo de 1993"( ).
Si en algún momento pudo dudarse de las consecuencias que podría acarrear la aplicación oficiosa por el juez de esta teoría, ningún sobresalto puede haber cuando se pretende dar también consagración legislativa a la misma. A estar a los proyectos citados, las cargas probatorias dinámicas tendrían texto legal expreso, circunstancia ésta que excluiría toda perplejidad o indefensión y pondría el asunto bajo el paraguas protector del principio contenido en el artículo 20 del Código Civil.
c) El “anuncio” que se quiere imponer como tarea al magistrado durante el desarrollo de la audiencia preliminar puede también tener consecuencias peligrosas.
La conceptuamos así al imaginar los efectos que podría acarrear su incumplimiento. ¿Que pasaría si el juez omite formular tal manifestación a las partes; si olvida hacer saber la existencia de especiales exigencias probatorias para una de ellas?.
En principio, pareciera que para no burlar la garantía de defensa en juicio tal omisión debe derivar en la imposibilidad de aplicar en la sentencia la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Es decir, de juzgar desfavorablemente a la parte que, no obstante encontrarse en mejores condiciones para producir una prueba, se apoltrona en la cómoda negativa y aprovecha el marco protector que le brinda la atribución apriorística y generalizadora del onus probandi a su contraria. Ni hablar del tribunal de Alzada, que al producir la revisión del fallo encontraría igual impedimento.
De tal suerte, la decisión justa de la controversia quedaría sometida a una formalidad. El derecho sustancial sucumbiría entre los vericuetos de cuestiones instrumentales, y no se serviría en absoluto el ideal de la litis moderna: que ninguna causa se pierda por razones de forma.
d) La conclusión a que se arribó en Santiago del Estero ha recibido comentarios aprobatorios por la doctrina; con los que tampoco coincidimos.
Así, Walter Guerra Pérez, al comentar una sentencia dictada en Uruguay en la cual se acogía favorablemente la teoría de las cargas probatorias dinámicas, entendió que criterios como el adoptado por los magistrados orientales “supone claramente la violación de las garantías de los sujetos en el proceso”. Ello porque el tribunal al sentenciar aplicando de oficio la teoría de mención había prescindido de la “atribución” previa que importa la carga de la prueba, la indicación de quien debe probar, que según el autor citado “debe hacerse claramente en la etapa procesal oportuna, de modo de permitir a las partes controlar la resolución primero, y luego actuar en consecuencia cumpliendo con la carga o no”( ). Criticó también que el tribunal haya tomado de la carga probatoria tan sólo uno de sus aspectos, la “regla de juicio”, dejando de lado la “regla de reasignación”.
Si bien tenemos para nosotros que la verdadera razón de ser de la carga probatoria radica, como hemos expresado más arriba, en lo que se ha dado en llamar “regla de juicio”, siendo totalmente secundaria la pretendida asignación o atribución a que se alude( ), creemos también que no es menester ahondar en tales disquisiciones para refutar la opinión que citamos.
En primer lugar, si tal asignación fuera siempre imprescindible, habríamos de concluir que los ordenamientos procesales que no establecen la carga probatoria a texto expreso violan sistemáticamente la defensa en juicio( ). Por el mismo sendero, advertiríamos que el ordenamiento nacional argentino anterior a la reforma de 1968 era contrario al debido proceso, pues tampoco traía texto expreso en que se distribuyera la carga probatoria. Algo parecido puede predicarse del Proyecto Lascano, ya que su autor renunció deliberadamente a incluir el onus probandi como previsión expresa del articulado que elaboró( ).
De hecho, muchos ordenamientos se abstienen de enunciar las reglas del onus probandi y su distribución, tarea ésta que más allá de poder ser conveniente, no resulta de todos modos necesaria. La carga que no aparece definida en una norma general puede estar determinada en múltiples casos particulares( ).
Además, forzoso resulta también concluir que la ley no es el único medio de establecer la carga probatoria, sino que la misma puede tener su fuente también en la doctrina y la jurisprudencia( ).
Por otra parte, si atribuimos tal importancia a la asignación expresa, tampoco puede entenderse cómo los ordenamientos citados, que no traen tal previsión en su articulado, no establecen el cumplimiento en la etapa introductoria del proceso de una advertencia similar a la que se estimó necesaria en Río Hondo.
e) Por último, el anuncio previo cuya introducción rechazamos resultaría en no pocos casos imposible en la práctica.
Como enseña Eisner, durante el proceso - a lo largo de todo su desarrollo - el juez debe juzgar. Su conocimiento comienza cuando se inicia el litigio, pero continúa en forma gradual y progresiva, "de enriquecimiento y de adquisi­ción de he­chos y de convicción sobre ellos y sobre el de­recho”, a lo largo de todo el proceso( ).
Y esta no es precisamente cuestión menor, en múltiples supuestos concretos el juez puede verse impedido de saber en la audiencia preliminar, y con los elementos de juicio con que cuente hasta ese momento, que habrá de aplicar al sentenciar la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Visto desde otro ángulo, nada impide que el juzgador, que va conociendo y formando su convicción todo el tiempo a lo largo del proceso, advierta recién en la audiencia de vista de la causa, o aún en el momento previo a emitir la sentencia (y con toda la prueba ya producida) que este caso que tiene ante sí es de aquellos en los que debe darle un significado más dinámico a las conocidas reglas estáticas de distribución del riesgo probatorio.
A modo de ejemplo, señalaremos a la atención del lector dos casos.
Se ha dicho que corresponden mayores cargas a quien dispone de mejores posibilidades en razón a la posesión de medios idóneos de prueba( ). No resulta nada descabellado pensar que el juez puede percatarse de tal “posesión” recién al presenciar el debate central que se desarrolla en la vista de causa, o aún después.
También, recordemos que la carga en su dinamismo se mueve, se desplaza hacia quien se encuentre en mejores condiciones fácticas de probar (también profesionales o técnicas, pero ahora sólo nos interesan las fácticas). Esa mejor situación se evidencia como “resultado de un cúmulo de circunstancias de hecho”( ), que lógicamente serán acreditadas en el decurso del proceso y que difícilmente puedan conocerse ab initio, o como se pretende, al finalizar la etapa introductoria.
Tendremos que terminar por convencernos, que más allá de los temores, lo dinámico es muchas veces imprevisible.

Epílogo

En suma, no creemos que la conclusión que comentamos se justificara ni aún en el momento de su formulación (1993).
Con mucha más razón entonces, previsiones como la que propuso el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal deben ser excluidas de los proyectos de reforma, ya que no cabe duda que han perdido toda virtualidad cinco años después, ante el estado actual del pensamiento jurídico y la explosiva difusión de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
Dicho “anuncio” o advertencia resulta innecesario, y peligroso. A la vez que, creemos, de imposible concreción práctica en algunos casos.
Innecesario por cuanto es impensable que ante el avance de esta teoría, las adhesiones doctrinarias que ha cosechado y la profusión de precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de su recepción, alguien pueda verse “sorprendido” por su aplicación de oficio por el juez al sentenciar. Máxime en los procesos seguidos por simulación o mala praxis médica, en los que más frecuentemente se aplica. Asimismo, si el principio de colaboración, “concepción afín” a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, recibiera – como se propuso – consagración legislativa, la actitud “sorpresiva” del juzgador quedaría totalmente descartada.
También peligroso. Se ha dicho (es el fundamento al que recurren quienes proponen este “aviso previo”) que la aplicación oficiosa de las cargas probatorias dinámicas vulnera la defensa en juicio. De ahí a la nulidad sólo hay un paso.  El incumplimiento por el juez en la audiencia preliminar (o en cualquier otro momento) de la tarea que se le quiere encomendar entrañaría un vicio de procedimiento, que unido al perjuicio que se irrogaría (la pretendida indefensión) dejarían vía libre para planteos de nulidad, muy probablemente exitosos si se generaliza esta creencia. Fácil resulta así advertir el peligro que entrañaría una previsión legislativa que podría eventualmente llegar a condicionar la decisión justa de la controversia, sometiéndola al cumplimiento de un recaudo formal absolutamente innecesario.
Finalmente, una disposición como la proyectada resultaría no pocas veces impracticable. Si corresponden mayores cargas a quien se encuentra en mejores condiciones de probar, ya sea por la posesión del material probatorio o por determinadas circunstancias fácticas, no parece dudoso que tales extremos bien pueden conocerse recién al sentenciar o, en el mejor de los casos, en plena etapa probatoria. Con lo cual, muy probablemente los jueces se encontrarían con casos en los que no adviertan motivos para formular en la audiencia preliminar el “aviso”, para luego, más avanzado el proceso y cuando ya sea tarde, percatarse de su “error”.
De ahí que sea menester destacar el riesgo que entraña la adopción en el ordenamiento legal de conclusiones científicas como esta que, además de estar redactadas en términos demasiado latos, merecen ser sometidas a un nuevo análisis. Máxime ahora, ante la profusión de iniciativas locales (Códigos de la Nación, La Pampa, Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires), en las que puede terminar plasmada una solución que entendemos errada.


) CARNELUTTI, Francisco. “Sistema de derecho procesal civil”, trad. De Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Ed. UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, t° II, pág. 98.

) DEVIS ECHANDIA,  Hernando.  “Teoría general de la prueba judicial”,  6a. edición, Zavalía, 1988, t° I, pág. 426.

) FENOCHIETTO, Carlos E. "Carga de la prueba", La Ley, 1980-A-806.

) Buen ejemplo del peligro que encierran estos proverbios, acotadas representaciones de máximas doctrinariamente superadas, o que siendo de alcance muy restringido se las pretende emplear en forma general (vide: PERELMAN, Ch. "La lógica jurídica y la nueva retórica", trad. de L. Diez Picazo. Ed. Civitas, Madrid, Reimpresión, 1988 - 1a. edición 1979 -, págs. 117/118; también LLAMBIAS, Jorge Joaquín. "Tratado de Derecho Civil. Parte General", undécima edición, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1984, tº I, pág. 108, núm. 114).

) VESCOVI, Enrique. "La carga de la prueba", Libro de ponencias de las IX Jornadas Nacionales (Uruguayas) de Derecho Procesal, Rivera, 1997, pág. 263 y ss.
También la encontramos en ordenamientos procesales vigentes, como los que citamos a continuación:
Código de Procedimiento Civil de Ecuador, artículo 117 ("Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo" ... "El reo deberá probar su negativa, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada"); Código Procesal Civil de Paraguay, artículo 249 ("Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tengan el deber de conocer").

) CHIOVENDA, G. "Principios de derecho procesal civil", Instituto Editorial Reus, Madrid, tº II, pág. 250.

) CHIOVENDA, G. ob. cit., pág. 253 y ss.
Buen ejemplo de la consagración legislativa de esta regla son los siguientes ordenamientos:
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de México, artículo 281 ("las partes asumirán la carga de la prueba de los hechos constitutivos de sus pretensiones"); Código de Procedimiento Civil de la República de Bolivia, artículo 375; Código Federal de Procedimientos Civiles de Méjico, artículo 81 ("El actor debe probar los hechos constitutivos de su acción y el reo los de sus excepciones"); Código de Processo Civil de Brasil, artículo 333; Código Procesal Civil de Mendoza, artículo 179 ("En general, cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que no fueron reconocidos por la contraria. En particular, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensión; la de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como base de su resistencia"); Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, artículo 129 ("Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión"); Código General del Proceso de Uruguay, artículo 139.1.

) FENOCHIETTO, Carlos E., ob. cit., pág. 813.
De todas maneras, se ha expresado una crítica atinada en punto a la forma en que ha quedado plasmada esta regla en el artículo 377 del código nacional. Allí se habla de la norma "invocada", cuando lo que debió decirse en orden al principio iura curia novit era que se trataba de la que fuera favorable a la pretensión o defensa de cada parte, independientemente de la que hubiesen invocado (ARAZI, Roland. "La prueba en el proceso civil", Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1991, pág. 86).

) CHIOVENDA, G. ob. cit., pág. 247.

) Ibídem., pág. 251.

) LASCANO, David. "Exposición de motivos" a su proyecto de Código Procesal en "Revista de Derecho Procesal" diri­gida por Hugo Alsina, 1954, segunda parte, pág. 172 y ss.

) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", El Derecho 107-1006.

) Ibídem., pág. 1007.

) COLERIO, Juan Pedro. "La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba", La Ley 1990-B-302.

) PEYRANO, Jorge W. "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1992, núm. 2, pág. 239. También del mismo autor: "Carga de la prueba. Conceptos clásicos y actuales", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, núm. 13, pág. 111.

) “La idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de la jurisdicción prestar el buen servicio de justicia (para lo cual no debe malograrse la búsqueda de la verdad esencial o verdad jurídica objetiva), el comportamiento contrario a esa lógica y diligente cooperación o colaboración hacia el Organo, no parece auspiciable y su quebrantamiento,  por el contrario, lleva los riesgos pertinentes, en perjuicio de quien hace oídos sordos a tales exigencias. No es bastante ya refugiarse en la defensa del propio interés con olvido del valor superior de una solidaridad que, en una concepción humanista, emerge inesquivable para el logro cabal de la finalidad esencial de hacer justicia”.
MORELLO, Augusto M. "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba (La cooperación con el órgano, sin refugiarse en el sólo interés de la parte)", en “La prueba. Tendencias modernas”, Librería Editora Platense, La Plata, 1991, págs. 63 y 64.

) DE MIDON, Gladis E. "A propósito del 'onus probandi': la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1993, núm. 1, pág. 37.
COLERIO, Juan Pedro. ob. cit., loc. cit.

) CARNELUTTI, Francisco. ob. cit., t° II, pág. 95 (el énfasis nos pertenece).

) LLAMBIAS, Jorge Joaquín. ob. cit., t° I, pág. 90.

) PORTELA, Jorge Guillermo. “La justicia”, colección “Introducción al derecho” dirigida por Juan Alfredo Casaubon, Ediciones Jurídicas Ariel, Buenos Aires, 1980, págs. 43 y 44.

) Ibídem.,  págs. 44 y 45.

) PEYRANO, Jorge W. "Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", La Ley, 1996-B-1027.

) Edición de los autores, 1993.

) Presentado en la ciudad de Mercedes los días 4 y 5 de julio de 1997.

) DE LOS SANTOS, Mabel. "Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Año 1993, núm. 1, pág. 30.

) Esta misma conclusión ha sido insinuada por VESCOVI en su trabajo citado, pág. 274.

) “En la responsabilidad médica hay una mayoría autoral y jurisprudencial que considera que el médico es quien está en mejores condiciones probatorias, ya que él posee la prueba, tiene una explicación posible de lo sucedido y la información” (LORENZETTI, Ricardo Luis. “Teoría general de distribución de la carga probatoria”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, ed. Rubinzal Culzoni, núm. 13, pág. 86).

) No obstante la necesidad de no descuidar, en esa evolución, otros aspectos que bien apunta Cappelletti: "El mayor peligro (...) es que los procedimientos modernizados y eficientes abandonarán las garantías civiles fundamentales; esencialmente las de un adjudicador imparcial, y el derecho de las partes a ser escuchadas". "Por muy importante que pueda ser la innovación, no debemos olvidar el hecho de que, después de todo, se han forjado los procedimientos sumamente técnicos a lo largo de muchos siglos de esfuerzo, para evitar arbitrariedades e injusticias". "Un cambio hacia un significado más 'social' de la justicia no debe significar que los valores fundamentales de la tradicional justicia procesal deban ser sacrificados". CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant. "El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos", Fondo de Cultura Económica, México, 1a. edición, 1996 (1a. ed. en inglés, 1978), pág. 99.

) AYARRAGARAY, Carlos A. "Explicación teórica y práctica de la reforma procesal. Ley 14.237", Librería Jurídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1954, pág. 15.

) Que, recordamos, introdujo la audiencia preliminar en su artículo 23.

) AYARRAGARAY, Carlos A. ob. cit., pág. 26.

) El anteproyecto bonaerense trae en su artículo 366 un párrafo de idéntico texto.

) ARAZI, Roland - EISNER, Isidoro - KAMINKER, Mario E. - MORELLO, Augusto M. "Anteproyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". Exposición de motivos. Edición de los autores, 1993, pág. 12.

) GUERRA PEREZ, Walter. “Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1996, núm. 2, pág. 303.

) La carga de la prueba “es esencialmente regla de juicio y sólo indirectamente contempla la actividad de las partes” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. ob. cit., t° I, pág. 441; énfasis, agregado).

) Códigos de Córdoba y Santa Fe, entre los que tuvimos oportunidad de consultar.  

) Vide nota  11.

) DEVIS ECHANDIA, Hernando. ob. cit., t° I, pág. 449.

EISNER, Isidoro. “Carga de la afirmación y de la prueba en juicio civil”, La Ley, 1989-D-114.

) EISNER, Isidoro. "La fijación de los hechos litigio­sos". Revista del Colegio de Abogados de La Plata, núm. 30, pág. 148.

) C.S.J.N. julio 3-1990, “Corones, Gladys María c/ Marval y O´Farrel Sociedad Civil”, La Ley  1990-D-537; Fallos 313-577

) LORENZETTI, Ricardo Luis. ob. cit., pág. 66.