Sprovieri, Luis Eduardo
Voces
INFORME TECNICO ~ PRUEBA ~ PRUEBA PERICIAL ~ CONSULTOR TECNICO ~ CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Y COMERCIAL ~ PROCESO ORDINARIO ~ MEDIOS DE PRUEBA ~ UNIVERSIDAD ~ ENTIDAD PRIVADA ~ ENTIDAD CIENTIFICA ~ PERICIA
Titulo: Defecto y exceso en la prueba científica
Autor: Sprovieri, Luis Eduardo Beade, Jorge Enrique
Publicado en: DJ 03/12/2008, 2227-DJ 2008-II, 2227
SUMARIO: I. Introducción. - II. Delimitación de la prueba científica. - III. Defecto en el uso de la prueba científica. - IV. Exceso en el uso de la prueba científica. - V. Conclusiones. - VI. La voz plural del encuentro jurídico.

I. Introducción
En los últimos tiempos se ha extendido la discusión de un pretendido nuevo instituto del derecho procesal: la llamada "prueba científica". Se trata en realidad de la sistematización de un fenómeno que no tiene mucho de novedoso. Es que la consulta a instituciones o profesionales con conocimientos o capacidades científicas y técnicas especiales no es, ciertamente, creación reciente.
Con todo, la cuestión preocupa por dos razones. Por un lado, son cada vez más frecuentes los pleitos o "asuntos complejos" en que se debaten cuestiones fácticas cuya comprobación requiere de profundos conocimientos científicos o técnicos. Pensamos por caso en los llamados derechos de tercera generación, la legitimación cada vez más ampliada en cuestiones ambientales o de consumo, y los hechos de compleja comprobación que esos asuntos traen aparejados. Los ciudadanos, consumidores y asociaciones se animan a demandar disputando "verdades" que se tenían antes por sagradas y que ahora son cuestionadas y examinadas.
Por otro lado, la ciencia avanza cada vez con mayor rapidez poniendo al alcance de litigantes y jueces medios más sofisticados de llegar a la verdad (o a lo que queremos tener ahora por verdad).
Dentro de ese panorama se habla de "prueba científica". Pero como ha sucedido con otros institutos novedosos, se abusa de la herramienta y, a veces, se la desnaturaliza. Así, la "prueba científica" termina siendo ignorada como mecanismo útil de acceso a la verdad, cuando no empleada con fines desviados.
Con plena conciencia de que no hay mucho "nuevo bajo el sol" (la "prueba científica" tampoco) dedicamos este trabajo a tratar de llamar algunas cosas por su nombre.
II. Delimitación de la llamada prueba científica
El artículo 476 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece respecto de las "consultas científicas o técnicas" que "a petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización". En similar sentido, el artículo 475 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires dispone respecto de los "informes científicos o técnicos" que "a petición de parte o de oficio, el juez podrá solicitar informes a academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización".
No se trata de prueba informativa, ya que no se solicitan informes sobre hechos que resulten de asientos, registros o documentos, sino que se efectúa una consulta o, se requiere información que se reputa conocida por la versación científica o técnica de la entidad consultada.
Se prevé también una "pericia colegiada", que puede ser requerida como prueba autónoma, sea que se hubiese propuesto o no la prueba pericial propiamente dicha, o como complementaria de ésta. En cuanto a su contenido, deberá ser también fundada, aunque no rigen a su respecto las disposiciones relativas a la aceptación del cargo, remoción, reemplazo y recusación de los peritos, y las atinentes a la forma de producción y presentación del dictamen.
Las entidades públicas están sujetas, en principio, a un deber de informar en este contexto, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, sin que puedan establecer recaudos o requisitos sin autorización previa del Poder Ejecutivo, ni otros aranceles que los que determinen las leyes, decretos u ordenanzas (1) Las entidades privadas, en cambio, si bien se encuentran sujetas también al deber de contestar, por analogía con la prueba informativa (y sus salvedades) pueden solicitar una compensación cuando la naturaleza o complejidad de la labor lo justifique. En ambos casos, los organismos podrán requerir anticipo para gastos (2).
La expresión "prueba científica" se utiliza para designar a aquellas pericias en las que los conocimientos científicos necesarios son novedosos y complejos. De todos modos, existe alguna dificultad para determinar cuáles son las materias comprendidas dentro de la llamada "pericia científica" o "prueba científica". Claramente se advierte el avance de la medicina con los trasplantes, el manejo de drogas complejas y las posibilidades diversas de la mala praxis, a medida que la tecnología avanza en ese campo. Otro terreno fértil al respecto es la informática, que aparece en el comercio, en la comunicación, en la ciencia, en la industria y en muchas actividades, e incluso en el derecho. También se incluyen cuestiones de biología, ADN, y mapa genético, por ejemplo (3).
Así delimitada la cuestión podemos definir a la prueba científica como aquella prueba pericial que, debido al avance del conocimiento o técnicas científicos en un momento dado, se considera especialmente compleja o especializada, requiriendo la participación de varios expertos en forma colegiada o la realización de estudios u operaciones técnicas que sólo algunas instituciones pueden llevar a cabo. La "prueba científica" se presenta así como una especie del género "prueba pericial".
Establecido el concepto y finalidad de la "prueba científica", conviene distinguir tres clases de peritos y de pericias:
1) Peritaciones para verificar la existencia o las características de los hechos técnicos, científicos o artísticos (Perito percipiendi).
2) Peritaciones cuya finalidad consiste en aplicar las reglas técnicas, artísticas o científicas de la experiencia especializada de los expertos a los hechos verificados en el proceso, por cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las consecuencias, las causas o las calidades o valores que se investigan. Los peritos hacen las dos operaciones, de enunciar las reglas de la experiencia técnica pertinente y de aplicarlas a los hechos probados en el proceso, para formular las deducciones concretas que corresponden (Perito deducendi).
3) Las que tienen por finalidad suministrar al juez las reglas de la experiencia, para que el juez proceda a aplicarlas a los hechos comprobados en el proceso y a obtener conclusiones. Si bien técnicamente puede sostenerse que esta tercera clase de peritación no constituye prueba porque en ella no existe comprobación de hechos, nada obsta a que al perito se le encargue esa tarea meramente informativa, consistente en enunciar las máximas de la experiencia, a efectos de que el juez las utilice para la valoración de otras pruebas o la interpretación de los hechos ya probados (4).
III. Defecto en el uso de la prueba científica
Nadie discute actualmente que el derecho procesal, más allá de su autonomía e, es derecho instrumental puesto al servicio del derecho sustancial. El proceso no es más que un cierto ordenamiento de la disputa forense con la mira puesta en lograr la más plena actuación del derecho y consecución de una solución justa de las controversias.
Desde ese punto de mira, poco importa que el proceso se estructure de una u otra forma en la medida que se garantice de la manera más amplia posible, dentro de límites aceptables, el ejercicio del derecho de defensa. De tal suerte, las normas procesales no son más que elecciones que, bien que con fundamento cultural, histórico o sociológico, formula una sociedad dada en un momento dado. Nada impide introducir cambios y adecuaciones cuando la realidad impone el aggiornamiento o la necesidad de enfrentar con éxito fenómenos novedosos. Muy por el contrario, esos cambios se imponen si lo que pretendemos es seguir dando a cada uno lo suyo de modo eficaz, eficiente y oportuno.
Y si esto es válido respecto de normas procesales, tanto más respecto de prácticas forenses que, por invariables que parezcan, no importan la realización de ningún principio fundamental sino tan sólo la comodidad y pretendida seguridad hallada en la repetición de conductas casi rutinarias. No se nos escapa, sin embargo, que las más de las veces, es más sencillo modificar una norma procesal que desterrar una afirmada práctica forense. Las prácticas forenses muchas veces atrapan a los operadores e impiden siquiera pensar en medios alternativos de lograr los mismos resultados.
En este orden de ideas, no nos parece justificable que siempre y en todos los casos los peritos judiciales sean designados por sorteo entre los integrantes de una lista formada con aquellos que manifestaron estar dispuestos a aceptar tales encomiendas. Se nos dirá que así se hace porque así lo imponen las normas reglamentarias de los tribunales. Pero, la pregunta va más allá y empalma con otras. ¿Tiene ese sistema bondades tales que hacen imposible su cambio por otro? ¿Aun cuando este sistema fuera el mejor de los posibles, es aconsejable en todos los casos? Creemos que la respuesta a estos interrogantes es ciertamente negativa. Seguimos empleando ese modo de designación de peritos, y lo aplicamos a casi la totalidad de las disputas que se ventilan ante nuestros tribunales, por la sencilla razón de que un arcaico reglamento lo impone o, peor, "porque siempre se hizo así", y no empleamos con alguna cuota de imaginación otros mecanismos que la legislación procesal prevé o los mismos reglamentos permiten, o por lo menos no prohíben.
En términos de "prueba científica" se peca por defecto pero también por exceso. Por defecto, se usa la prueba científica mucho menos de lo aconsejable si realmente entendemos al proceso judicial como un instrumento al servicio de la verdad. Por exceso, la "prueba científica" viene a constituir un paliativo para otros escenarios igualmente patológicos.
Una de las manifestaciones paradigmáticas de estas falencias es la forma en que se encara la prueba pericial en los casos de responsabilidad civil derivada de productos elaborados. En estos casos, en que el dictamen pericial constituye muchas veces la prueba más importante, nuestros jueces no siempre —o casi nunca— echan mano de todas las posibilidades que el medio científico local les ofrece. Así, sin identificar desde el comienzo los factores diferentes que estos casos presentan, nuestros tribunales se limitan a seguir con la inveterada costumbre forense de desinsacular un perito "de las listas".
Por supuesto, el solo hecho de poseer título para ejercer determinada profesión no garantiza, que el experto así designado contará con la especialidad o actualización necesarias para ofrecer una opinión fundada sobre la compleja cuestión científica o técnica que el caso concreto puede presentar. De tal suerte, muchas veces el tribunal y los justiciables terminan recibiendo una conclusión pericial de quien no ha ido más allá de la consulta de bibliografía que probablemente antes de acometer la tarea pericial le era desconocida y sobre un aspecto concreto de su ciencia o profesión respecto del cual no tiene experiencia que valide sus opiniones. Abundan los dictámenes periciales de recopilación bibliográfica que, para empeorar las cosas, a veces son elaborados siguiendo literatura científica obsoleta.
Y si esta problemática resulta en dictámenes pobres en cuestiones médicas, por ejemplo, esa no es la profesión que más nos preocupa. Con todo, por lo menos los médicos gozan de entrenamiento especializado y acreditado por instituciones que rigen su profesión y bajo esas especialidades se inscriben en las listas de peritos. Si lo que se discute es una cuestión relacionada con cirugía cardiovascular no invasiva, por ejemplo, el justiciable —al menos en la Justicia Nacional— todavía tiene la posibilidad de que el aspecto científico del caso sea examinado por un médico cardiólogo o un cirujano especializado. Esa posibilidad prácticamente desaparece cuando se trata de obtener opiniones científicas en cuestiones que son de incumbencia de otras profesiones. Pensamos, por ejemplo, en el caso de los agrónomos. La sola circunstancia de haber recibido ese grado académico no los habilita para opinar en cuestiones técnicas complejas que involucran el manejo de determinados cultivos, o la producción de semillas genéticamente modificadas, o los efectos de determinados agroquímicos destinados a combatir plagas o malezas. Nos viene a la mente también la realidad de muchos de los ingenieros mecánicos que actúan ante los tribunales. Prácticamente todos ellos están más que capacitados para responder sobre la "mecánica" de un accidente de tránsito (su tarea forense más común), pero dudamos seriamente que todos ellos estén capacitados para opinar, por ejemplo, sobre el diseño y posibles falencias de un modelo de automotor o sobre los defectos de fabricación de un neumático.
Lo dicho, justo es aclararlo, en nada menosprecia la capacidad profesional de nuestros peritos judiciales. Nuestra opinión simplemente se hace cargo de un fenómeno de indiscutible actualidad: la inmensa diversificación y especialización del conocimiento. Si es cierto que vivimos en la era del conocimiento, también lo es que en cualquier profesión es sumamente difícil —sino imposible— encontrar quien pueda estar auténticamente actualizado y tenga exposición efectiva y comprobable respecto de todas las ramas de esa profesión. Del mismo modo que no todos los abogados matriculados están en condiciones de asesorar respecto de una compleja cuestión tributaria o la compraventa del paquete accionario de una gran empresa, no todos los agrónomos, ingenieros, arquitectos, médicos o veterinarios pueden opinar con idoneidad respecto de todas las cuestiones que pueden suscitarse dentro de lo que técnicamente, y con un criterio más ficticio que realista, cae bajo la incumbencia de su profesión.
En otros casos, la complejidad de la cuestión científica o técnica sometida a dictamen pericial requiere de la realización de estudios, ensayos o análisis de laboratorio que el perito "de la lista" no puede llevar a cabo por sí. Sencillamente porque no cuenta con los medios técnicos necesarios, a veces muy costosos. Lo que se hace usualmente en estos casos es encargar esos estudios a terceros o a instituciones especializadas. De tal suerte, el perito designado termina siendo un "intérprete" de estudios ajenos. Se convierte en una especie de intermediario científico entre la institución especializada y el juzgador. A más de las dilaciones y costos que esto provoca, nos parece que la sola idea de una intermediación innecesaria habla de la ineficiencia del sistema. No se alcanza a comprender para qué necesita el proceso judicial, por ejemplo, un agrónomo que "decodifique" los resultados de estudios practicados por la Facultad de Agronomía. Si el cuestionario (nuestros "puntos de pericia") está bien formulado, la cátedra respectiva de esa unidad académica (poblada de agrónomos, por otro lado) no encontrará mayores dificultades para responderlo.
En definitiva, usamos la "prueba científica" mucho menos de lo que se debería. La Argentina es ejemplo mundial de capacitación profesional científica y técnica. Con un poco de dedicación y buena voluntad es posible encontrar instituciones, corporaciones, cátedras o expertos individuales (muchos de ellos de reconocida valía y fama mundial) trabajando e investigando dentro de nuestras fronteras. Sin embargo, a menudo los jueces y abogados caemos en la peor manifestación de ignorancia que es no reconocer la ignorancia propia. Por eso, volvemos una y otra vez a nombrar peritos "de la lista" que, sencillamente "hacen lo que pueden" acercando a veces al proceso conclusiones parciales, vetustas, o sencillamente inútiles. Capítulo aparte merece —como veremos después— la suerte de "presunción de infalibilidad" de que esas conclusiones torcidas terminan gozando.
IV. Exceso en el uso de la prueba científica
a) Exceso por deficiencia del informe pericial
La prueba científica puede requerirse como "complementaria" de la prueba pericial. Ello según la facultad que al juez le confiere el art. 473 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en lo pertinente dispone que "cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección". Tal facultad podría hacerse efectiva porque ab initio, la complejidad de la materia a peritar excede al perito —en cuyo caso, éste podría advertirlo antes de aceptar el cargo— o cuando la pericia resulta deficiente, o al menos, insuficiente.
En tal sentido, el dictamen de un perito no es relevante por el solo fundamento de la presunción de su conocimiento, de su arte o técnica, puesto que es característica del orden científico la refutabilidad de las conclusiones a que allí se arriba. Precisamente, más científico será el dictamen cuando más sujeto a comprobación objetiva se halle y menos seriedad habrá de atribuírsele cuando se sustente en opiniones subjetivas cuya refutación no es posible, porque se origina en la persona misma del experto en cuanto se trate de pura estimación u opinión. El dictamen es más válido cuando remite a múltiples pautas objetivas para la elaboración de conclusiones verificables y cuya validez no se base únicamente en el título del experto, sino también en la coherencia interna del dictamen y en la posibilidad de comprobación y verificación de sus referencias a elementos externos útiles, para la ordenación lógica de la labor respectiva (5).
Asimismo, si bien los peritos no pueden delegar en otras personas las tareas que se les han encomendado "les es permitido requerir la colaboración o el auxilio material de terceros para ejecutar las operaciones técnicas necesarias o útiles a los efectos del dictamen" (6).
Todas las pruebas, se deben analizar —como regla general— por el método de la "sana crítica". En su tarea de averiguación de la verdad material, y de evaluación de la prueba, el juez puede discrepar: a) con los datos que tomó en cuenta el experto para arribar a la conclusión, porque considera que estimó algunos irrelevantes o —al revés— porque omitió considerar otros decisivos; b) con los procedimientos empleados, con las técnicas experimentales, etc.; o c) con la relación y fundamentación entre los antecedentes en que se base el experto y las conclusiones a las que arriba. Esto el juez no podrá "expresarlo" so pena de incurrir en prejuzgamento. La actitud "crítica" del juez sólo habrá de fundarse en la lógica, para solucionar tan disímiles situaciones (7).
Como fuere, el dictamen pericial muchas veces "sabe a poco" y por ello los jueces terminan echando mano de instituciones reconocidas para que suplan la falencia. Buen ejemplo de esto es el frecuente dictado de medidas para mejor proveer que disponen la consulta al Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional en casos de insuficiencia del dictamen emitido por el perito médico de oficio. Se llega así al uso excesivo del Cuerpo Médico Forense que, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (8) "es uno de los auxiliares de la Justicia —según lo establece el decreto-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) en su art. 52— cuyo asesoramiento puede solicitar los magistrados cuando las circunstancias del caso lo tornen necesario. En consecuencia, su informe no es sólo el de un perito, pues en su carácter de auxiliares de la Justicia su imparcialidad y corrección están garantizados por normas específicas y otras similares que amparan la actuación de los funcionarios judiciales" (9).
Ahora bien, cabe preguntarse qué motivaciones conducirían al juez —lego en materias no jurídicas y que por ese mismo motivo, designó a un perito— a disponer que se amplíe la labor pericial ya hecha o se practique una nueva. Evidentemente, no se necesita ahondar demasiado en el análisis, pues la respuesta simple sería "porque la pericia no le convence". Ello conduce a otra pregunta, esto es; por qué el dictamen no le convence o, también, por qué si él es lego encuentra al dictamen deficiente.
Esta situación se repite con cierta frecuencia. Alarma que el juez advierta esas deficiencias sólo cuando el dictamen aparezca como "ilógico", pero quedarían subsistentes las conclusiones técnica o científicamente erradas cuando parezcan "ilógicas". No debe olvidarse que si el objeto peritado se aprecia erróneamente, con técnicas equivocadas, las conclusiones posiblemente también lo serán. Lo peor de ello será que el juez podrá llegar a decidir en base a conclusiones periciales erróneas, y por ende, caer involuntariamente en injusticia.
Pareciera que la cuestión remite a determinar cómo es posible que se llegue a tal desconfianza cuando el juez designó por sorteo a un perito de entre un listado compuesto por aquellos a quienes se supone idóneos para la tarea encomendada. Para analizar cómo un profesional universitario llega a incidir en la decisión de un conflicto de intereses a través de un dictamen pericial debemos tener en cuenta los pasos previos que ha debido seguir para ello.
Por ejemplo, en el ámbito de la Capital Federal, el Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil regula los requisitos que deben cumplirse para poder ser admitido como perito (10). A tenor de esta reglamentación, el profesional se inscribe en un registro que confecciona listados que se remiten a los jueces. Los jueces, a su vez, sortean un perito al azar, designan al que resulte sorteado y ordenan notificar la designación. Cumplidos estos pasos el experto acepta el cargo, realiza su trabajo y presenta el dictamen o informe pericial. El mismo perito no puede ser designado dos veces por un mismo juzgado en el año. Esta limitación se controla a través de un libro específico y comunicación al tribunal que ejerce superintendencia.
Si comparamos ese sistema con la exigencia requerida actualmente para ser juez nacional, observamos que no basta con el título de abogado, edad, residencia y antigüedad en el ejercicio profesional. Para ser juez, se exige excelencia, no sólo idoneidad profesional. El aspirante al cargo de juez, debe inscribirse en el Consejo de la Magistratura, presentar informe actualizado del Registro Nacional de Reincidencia, Informe del Colegio de Abogados donde está matriculado o del fuero donde presta servicios y acreditar la inexistencia de licencias prolongadas y sanciones, antigüedad, antecedentes curriculares (que son calificados), examen de oposición, entrevista ante la Comisión de Selección de Magistrados, y entrevista ante el plenario del Consejo. Cuando llega el pliego al Ministerio de Justicia se publican edictos y los postulantes ternados quedan expuestos a impugnaciones o adhesiones. Luego los propuestos por el Ministerio pasan por el escrutinio de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, Comisión de Acuerdos del Senado de la Nación y el acuerdo del Senado en pleno.
Si queremos apuntar a la excelencia, el profesional que desee ser perito, además de los requisitos actualmente exigidos, debería presentar antecedentes curriculares, y rendir examen ante un jurado que podría estar compuesto por miembros de cuerpos técnicos periciales del Poder Judicial —según la profesión, obviamente— y titulares de cátedra universitarios de la profesión (en su caso de la especialidad de que se trate). Convendría también pedir informe de magistrados de primera y segunda instancia del fuero dónde se inscriba, a fin de acreditar experiencia anterior como perito judicial, lo que deberá otorgar un puntaje considerable.
Ello conducirá a contar con profesionales más idóneos para la importantísima tarea para la que van a ser designados, y por supuesto, ello habrá de ser completado con un atractivo sistema de remuneración.
De otro lado, bajo este sistema, si un profesional pretendiera dedicarse exclusivamente a la tarea pericial, y como sólo puede ser designado dos veces por un mismo tribunal, (salvo que sea designado en procesos de montos muy altos), debería serlo al menos cuatro veces por mes, lo que en diez meses y medio (descontadas las ferias), llevaría a la intervención de más de veinte juzgados en donde éste perito pudiera —azarosamente— resultar sorteado. Si tenemos en cuenta que existen listados con más de doscientos inscriptos de una misma profesión (y a veces hasta en la misma especialidad), observamos lo dificultoso que resultaría contar con "peritos experimentados", es decir, con profesionales especialmente entrenados para la actuación forense.
Estimamos que el interés que mueve a ciertos profesionales a anotarse en el registro de peritos es la posibilidad de obtener un trabajo propio de su profesión y la consecuente remuneración, a través de la regulación de honorarios. Como ésta última se efectúa sobre la base del "monto del proceso" o del resultante de "la sentencia o transacción", si hipotéticamente la tarea pericial es compleja y se necesitan varias horas de trabajo, pero el monto no resulta "proporcionalmente cuantioso", el perito designado probablemente no acepte la designación. Sobrevendrá un nuevo sorteo, otra designación, anotación en el libro de peritos, nueva notificación y cuando el nuevo perito compulse el expediente; podrá repetirse el ciclo, con la consiguiente demora y dispendio de actividad jurisdiccional y postulatoria (en un caso real, ello importó un cuerpo entero de expediente —200 fojas— y un año de trámite hasta que un perito aceptó el cargo).
En otros casos, si bien afortunadamente existen profesionales que toman su designación como el verdadero honor que constituye colaborar con la justicia y ponen todo su empeño, haciendo de ello una actividad profesional habitual y experimentada, son designados esporádicamente. Es así como todo lleva a pensar que difícilmente puedan adquirir experiencia como "peritos judiciales". Si a ello se suma el desaliento que provoca lo infrecuente de la designación y —salvo excepciones— la remuneración que, en muchos casos, varios años después, percibirán por la tarea pericial realizada, las partes y los órganos judiciales corren frecuentemente el riesgo de no contar con peritos que actúen con toda la excelencia que sería deseable.
La mayoría de las leyes de aranceles que regulan la actuación de profesionales en procesos judiciales toman como base regulatoria el monto de la sentencia o transacción. Cabe preguntarnos si ello es justo, tomando como parámetro iusfilosófico del concepto de "lo justo", el principio de "igual remuneración por igual tarea". Esas leyes, al remunerar la tarea profesional "por el monto del proceso", pueden conducir a situaciones donde por iguales tareas, se remuneren unas y otras de manera notoriamente desproporcionada. La injusticia sería mayúscula al permitir la ley que por una tarea notoriamente de menor esfuerzo intelectual y donde se requieren menos horas de trabajo, se obtenga una suma varias veces superior a la que corresponde al profesional que hizo un esfuerzo y aporte de horas notoriamente mayor.
Trasladando esos ejemplos a los peritos, las hipótesis podrían ser infinitas ¿Qué diferencia puede existir en la tarea de un perito mecánico que debe analizar solamente la mecánica de un accidente de tránsito, si chocaron dos automóviles importados de lujo, con escaso kilometraje o dos antiguas camionetas? ¿Por qué habrá de incidir el monto en dos pericias médicas sobre mala praxis en operaciones de corazón de dos personas del mismo sexo y edad, pero con diferentes patrimonios? ¿Si la tarea pericial es igual en ambos casos, qué razón habría para regular más honorarios al perito que actuó respecto del corazón del industrial y estanciero —a quien se le reconoció, obviamente, más lucro cesante—, que al corazón de un obrero desocupado?
Proponemos entonces, una suma fija y generosa, acorde a la remuneración que debe percibir un profesional universitario, que además, acreditó sobrados antecedentes y demostró idoneidad con un examen de oposición.
En suma, la administración y gestión del sistema está en crisis. Conduce a dictámenes periciales a veces deficientes. Se trata de paliar esta situación haciendo uso indebido de la prueba científica. La prueba científica, que debería utilizarse para los casos en que sea realmente necesaria, termina "emparchando" deficiencias de la prueba pericial, mal administrada. Se impone un cambio significativo en el sistema de admisión y remuneración de los peritos que actúan en procesos judiciales.
b) Exceso por contradicciones entre el perito y consultores técnicos ("arbitraje científico")
"Aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta (…) la apreciación específica en el campo del saber del perito —conocimiento éste ajeno al hombre de derecho— para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (...), por lo que para las observaciones que pudiesen formular las partes pueda tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje" (11).
Se ha sostenido que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre la del experto, máxime cuando dichas críticas no se encuentran respaldadas por probanzas idóneas. También, que es inadmisible que la sola actividad de quien no comparte las conclusiones del perito único de oficio, lleve a destituir el medio de prueba idóneo incorporado al proceso en la oportunidad y forma de prueba debida, en especial si se considera que la fuerza probatoria de aquél debe apreciarse, según lo prescribe el art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considerando la competencia de los peritos, los principios en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que surjan de la causa. Estas circunstancias otorgan al juzgador libertad de apreciación para efectuar el juicio critico que puedan merecerle las conclusiones del dictamen, sobre todo ante la posibilidad para las partes de realizar las observaciones que estimen necesarias, al margen, incluso, de las impugnaciones efectuadas oportunamente, siempre que se refieran a aspectos específicos del dictamen.
También se ha dicho que cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél.
Si bien la apreciación del perito no es vinculante sino que cumple la función de asesorar, lo relevante es su opinión o juicio de valor en razón, precisamente, de la solvencia técnica que se desprende de su profesión. En este aspecto, no es menester que desarrolle exhaustivamente los principios en que se funda, pues se sustentan en la idoneidad prevista en el art. 464 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin perjuicio de que en todo lo que haga al informe de la percepción del hecho o los hechos sobre los que dictamina, o sea, la fuente de la prueba, deba aportar los elementos aptos para contribuir a la convicción del juzgador.
Obviamente con este panorama son contados los casos en que puede atacarse con éxito el dictamen pericial. Si ha tocado en suerte un mal perito, que expone "lógicamente" ideas equivocadas, habrá que sufrirlo; es el "juez científico" del pleito. Es que las más de las veces los jueces echan mano de una doctrina que, más allá de su justificación en el caso concreto, se usa como cómodo cliché. Los repertorios de jurisprudencia son pródigos en precedentes de este tipo. Como muestra citamos sólo uno de los fallos más recientes. Así, dijo la Cámara Nacional Civil que "frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación que del mismo formularen las partes, debe estarse a la de aquél en tanto se encuentre debidamente fundada en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado. Así un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen" (12).
Si bien en el orden nacional, el juez cuenta con las facultades que le confiere el art. 473 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, si la impugnación la efectúa la parte con la sola asistencia de su letrado, carecerá —prima facie— de fundamentos científicos para rebatir las técnicas, métodos y conclusiones del perito. Si se vale de un consultor técnico, no obstante poseer similar profesión a la del perito, en principio carecerá de objetividad, por resultar asistente de una de las partes y por ende, necesariamente "parcial". En definitiva, no alcanzamos a imaginar con qué conocimientos científicos cuenta el juzgador para hacer mérito de la "debida fundamentación" del perito "en los principios propios de su ciencia". Es decir, el juez vendría así a ser árbitro en una discusión entre científicos (el perito y el consultor) cuya ciencia desconoce. Salvo que admitamos que el juez, a veces, termina —como lego que es— adoptando la conclusión científica que crea mejor presentada, cuando no adoptando casi ciegamente la del perito de oficio porque es "imparcial".
Con suerte, cuando el dictamen pericial es ya casi indefendible, o ante la disparidad de conclusiones entre el perito designado por el tribunal y alguno o ambos consultores técnicos, se termina buscando la intervención de un "tercero imparcial" que dirima la contienda. Se desnaturaliza nuevamente la prueba científica. No es extraño entonces encontrar precedentes judiciales en los que se ha decidido que "la remisión de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense, es una medida de carácter excepcional, y aplicable en los casos en que se controvierta, de tal manera un dictamen que haga dudar al juzgador sobre su exactitud (13).
En rigor, el juzgador debería aplicar su sana crítica y no seguir pidiendo opiniones científicas hasta encontrar una que lo satisfaga o que "desempate" (14). Sin embargo, una vez más, se toma por el camino más cómodo, se desnaturalizan institutos y se dilata el proceso. Y son frecuentes los casos donde tal temperamento viene de la mano de corporaciones a las que, en algunas ocasiones y sin brindar fundamentos convincentes, se tiene por "autorizadas" (15).
En eso pues radica la decisión que enfrentan los jueces cuando están ante opiniones técnicas dispares. Y, en esos casos, no cabe más remedio que ponderar la explicación técnica de cada experto teniendo en cuenta también los medios de conocimiento y la formación y experiencia profesional de cada uno de los llamados a opinar. Máxime si quien debe expedirse adoptando una u otra conclusión resulta, como los jueces, lego en la ciencia de los peritos.
A esa disyuntiva se enfrentó la Cámara de Lomas de Zamora en un caso citado en este trabajo (16). Se inclinó por adoptar las conclusiones del I.N.T.I. Entendió la Cámara para ello que el dictamen emanado del Centro de Investigación y Desarrollo en Mecánica (CEMEC) y el Centro de Investigación y Desarrollo Tecnológico de la Industria del Caucho (CITIC) —ambos dependientes del I.N.T.I.— resultaban más convincentes que el emanado del perito ingeniero mecánico designado de oficio. Consideró que el I.N.T.I. —aparentemente a diferencia del ingeniero mecánico designado de oficio— sometió el objeto pericial (neumático) a radiografías y "estudio, observación, ensayo y análisis".
En definitiva, de lo que se trata es que los jueces apliquen la sana crítica y no sigan tozudamente pidiendo opiniones hasta que alguna satisfaga sus conciencias.
Desde que el artículo 473 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza al juez a convocar al perito para dar explicaciones en audiencia no se entiende por qué seguimos "jugando al oficio mudo" y pidiendo nuevamente estudios o dictámenes si muchas veces no nos hemos tomado el trabajo de entender el primero. En lugar de juzgar "en vivo y en directo" la solvencia científica del perito y su fuerza de convicción alargamos el trámite pidiendo nuevas opiniones y hasta revistiendo de un tono "científico" lo que no es más, en definitiva, que una bien pedestre prueba pericial.
Los mecanismos para mejorar están a la mano, no hace falta desnaturalizar —por exceso— la prueba científica usando medios o instituciones que serían mejor empleados en casos auténticamente complejos.
V. Conclusiones
1) Se observa una tendencia a desnaturalizar la llamada "prueba científica", ya sea por defecto en su empleo en los casos en que se omite requerir la opinión científica especializada que sería necesaria; o por exceso, cuando se usa para paliar deficiencias del dictamen pericial u obtener una tercera opinión que "dirima" divergencias entre el perito y consultores técnicos.
2) La "prueba científica" es una especie del género "prueba pericial". Para mejorar la gestión y administración de la "prueba científica" es recomendable operar sobre la gestión de la "prueba pericial", de uso más corriente.
3) El profesional que desee ser perito, además de los requisitos actualmente exigidos, debería presentar antecedentes curriculares, rendir examen ante un jurado que podría estar compuesto por miembros de cuerpos técnicos periciales del Poder Judicial —según la profesión, obviamente— titulares de cátedra universitarios de la profesión y en su caso especialidad de que se trate e informe de magistrados de primera y segunda instancia del fuero dónde se inscriba, a fin de acreditar experiencia anterior como perito judicial, lo que deberá otorgar un puntaje considerable. Ello conducirá a contar con profesionales más idóneos para la importantísima tarea para la que van a ser designados. Esto habrá de ser completado con un atractivo sistema de remuneración.
4) La mayoría de las leyes de aranceles que regulan la actuación de profesionales en procesos judiciales, toman como base regulatoria el monto de la sentencia o transacción. Proponemos en cambio que se adopte un sistema de suma fija y generosa, acorde a la remuneración que debe percibir un profesional universitario, que además, acreditó sobrados antecedentes y demostró idoneidad con un examen de oposición.
De implementarse las propuestas antedichas, habrá seguramente menor cantidad de peritos pero de mejor calidad. Probablemente se reducirán los listados y la frecuencia en los nombramientos no podrá limitarse a dos por año en cada juzgado. Todo ello, permitirá contar con peritos más idóneos; evitando así la constante desnaturalización de la prueba científica, y sin que cuerpos periciales reconocidamente prestigiosos, deban sustraerse de sus tareas específicas, para terminar sustituyendo pericias deficientes o "arbitrando" en disputas (entre peritos y consultores) que a veces tienen más de reparto de mediocridades que de cuestiones científicas complejas u opinables.
VI. La voz plural del encuentro jurídico
Hasta aquí expusimos la voz de los autores. Pero es importante escuchar también la voz plural de quienes se dieron cita en el Congreso de Mar del Plata. En lo que a este trabajo interesa, la Subcomisión N° 2 ("Prueba científica") (17) emitió el siguiente despacho:
"1. La prueba denominada científica, no constituye un medio de prueba novedoso, sino que por el contrario existe desde antiguo, siendo característica distintiva de su especie entre otros aspectos: su método, su elaboración y la especialidad del experto que la lleve a cabo.
2. Es importante tener en cuenta cómo se incorporan al proceso los avances que se producen a nivel científico y advertir la crisis de gestión dentro del sistema actual a los fines de la designación de los expertos, de modo de crear los mecanismos adecuados para regularizar estas situaciones y supervisarlas en el futuro de un modo apropiado por vía del control que debería depender de oficinas específicas a esos fines.
3. La preparación de los operadores jurídicos resulta fundamental, no sólo para el funcionamiento del sistema, sino además para ejercer el adecuado contralor de la producción de prueba científica, toda vez que los conflictos que puede generar su lenguaje, su tecnicismo, su alta especialización, y en definitiva su valoración, no deben ir en desmedro del legítimo derecho de defensa en juicio de los justiciables."
Todo parece indicar que en el ámbito académico vamos por el buen camino. Sólo resta esperar que la cotidianeidad de los "operadores" se contagie de esa tendencia para que no quede circunscripta a las aulas o al reducido ámbito de los congresos científicos.

(1) Art. 398 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
(2) KIELMANOVICH, Jorge L., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot 2005; Lexis on- line N° 8007/010080, comentario al art. 476.
(3) FALCON, Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° II, pág. 223 y 224, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006.
(4) RODRIGUEZ, Juan Pablo, "Prueba Pericial - consultas científicas o técnicas. Intervención de médicos legistas. Ventajas de estas modalidades", LA LEY, 1998-B, 995; con cita de DEVIS ECHANDÍA "Teoría General de la Prueba", T° II, pág. 294/295.
(5) C.N.Civ., Sala B, mayo-12, 1989, LA LEY, 1989-E, 117, citado por MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas y BERIZONCE, Roberto Omar, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación - Comentados y anotados", T° V-B, pág. 452, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1996.
(6) PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", T° IV, pág. 711, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1992; y jurisprudencia allí citada: C.N.Com., Sala B, J.A. 961-IV-77.
(7) MILITELLO, Sergio, "La Sana Crítica y la prueba científica", LA LEY, 2001-B, 1301.
(8) Fallos 299:265; LA LEY, 1978-B-290.
(9) En sentido coincidente ver los fallos publicados en J.A. 1984-III-415; J.A. 1984-I-531; J.A. 1984-IV-197; todos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y J.A. 1983-II-531 de la Suprema Corte de Buenos Aires; entre muchos.
(10) Ver arts. 100 a 108 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil.
(11) C.N.Civ., Sala E, octubre 21-1999, "O. de M., R. L. c. Lorenzo, Jorge", LA LEY, 2000-C, 228. ex C.N. Esp. Civ. y Com., Sala IV, abril 29-1981, "Suárez c. De La Torre"; íd. nov. 27-1981, "Botta c. Maggiolini"; íd. agosto 10-981, "Castigliego c. Mulieri"; C.N.Civ., Sala A, oct. 5-1981, E.D. 97-212.
(12) C.N.Civ., Sala H, marzo 21-2007, "P., L. B. c. Cidal S.A.", RCyS, 2007-726; bastardillas agregadas.
(13) C.N.Civ., Sala H, octubre 18-2002, "P., D. c. P.M.A. y otros s/daños y perjuicios", El Derecho, ejemplar del 21/7/ 2003.
(14) "Frente a las diferencias entre los dictámenes periciales, uno emanado del perito desinsaculado de la lista respectiva, y el otro suscripto por el personal perteneciente al Instituto Nacional de Tecnología Industrial, me mantengo en la idea de darle preeminencia a este último —sin que eso signifique menospreciar la calidad de la tarea del primero— por apreciar que, se trata de un informe básicamente coincidente con el entonces aportado a la causa penal (prestado por otro profesional de esa institución) lo cual revela que existe una evidente concordancia de opiniones en contra del solitario dictamen producido por el otro experto" (C. 1ª Civ. y Com, Lomas de Zamora, Sala II, julio 16, 2002, "Aldecoa Oscar c. Firestone de Argentina s/daños y perjuicios"; causa Ac. 87.123).
(15) Ver en este sentido C.N.Civ., Sala H, octubre 18-2002, "P., D. c. P.M.A. y otros s/ daños y perjuicios", El Derecho, ejemplar del 21/7/ 2003 ("El Cuerpo Médico Forense integra el Poder Judicial de la Nación conforme lo prevé el Art. 52 del decreto-ley 1285/58 y su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata de asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizados").
(16) C. 1ª Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sala II, julio 16, 2002, "Aldecoa Oscar C. Firestone de Argentina S/ daños y perjuicios"; causa Ac. 87.123.
(17) Con la siguiente integración: Presidente, Jorge A. Rojas; Vicepresidente: Ricardo D. Monterisi; Secretarios: Marcelo Sebastián Midon y Héctor Fabián Casas; Relator: Leandro J. Giannini; Ponente General: Enrique M. Falcón.