XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, 2007
Trabajo para la Comisión:                             PROCESAL CIVIL
Subcomisión:                                                2
Tema:                                                                       2. Prueba científica. Crisis de la gestión y administración.
Título:                                                                       Desnaturalización de la prueba científica
Apellido y nombre de los autores:                 Sprovieri, Luis Eduardo
                                                                      Beade, Jorge Enrique
Dirección, teléfono, E-Mail del primer autor:            Avda. Leandro N. Alem 1110, Piso 13, Capital Federal.
                                                                      (011) 4310-2239
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Desnaturalización de la prueba científica
Luis Eduardo Sprovieri y Jorge Enrique Beade

I.- Introducción
En los últimos tiempos se ha extendido la discusión de un pretendido nuevo instituto del derecho procesal: la llamada “prueba científica”. Se trata en realidad de la sistematización del estudio de un fenómeno que parece no tener mucho de novedoso. Es que la consulta a instituciones o profesionales con conocimientos o capacidades científicas y técnicas especiales no es, ciertamente, creación de la última década.
Con todo, la cuestión preocupa por dos razones claramente identificables. Por un lado, son cada vez más frecuentes los pleitos o “asuntos complejos” en que se debaten cuestiones fácticas cuya comprobación requiere de profundos conocimientos científicos o técnicos. Pensamos por caso en los llamados derechos de tercera generación, la legitimación cada vez más ampliada en cuestiones ambientales o de consumo, y los hechos de compleja comprobación que esos asuntos traen aparejados. Los ciudadanos, consumidores y asociaciones se animan a demandar “disputando” “verdades” que se tenían antes por sagradas y que ahora son frecuentemente cuestionadas y examinadas.
Por otro lado, la ciencia avanza cada vez con mayor rapidez poniendo al alcance de litigantes y jueces, medios más sofisticados de llegar a la verdad (o a lo que queremos tener ahora por verdad).
Dentro de ese panorama se habla -y preocupa- de “prueba científica”. Pero como ha sucedido con otros institutos novedosos, a veces se desnaturaliza la “prueba científica”, que termina siendo ignorada como mecanismo útil de acceso a la verdad, cuando no empleada con fines desviados.
Con plena conciencia de que no hay mucho “nuevo bajo el sol” (la “prueba científica” tampoco) dedicamos este trabajo a tratar -si es que se puede- de llamar algunas cosas por su nombre. Si lo logramos, el servicio de justicia y sus beneficiarios saldrán beneficiados.
II.- Delimitación de la llamada prueba científica
El artículo 476 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece respecto de las “consultas científicas o técnicas” que "a petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización”. En similar sentido, el artículo 475 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires dispone respecto de los “informes científicos o técnicos” que “a petición de parte o de oficio, el juez podrá solicitar informes a academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización”.
No se trata de prueba informativa, ya que no se solicitan informes sobre hechos que resulten de asientos, registros o documentos, sino que se efectúa una consulta o, si se prefiere, se requiere información que se reputa conocida intelectualmente por la versación científica o técnica de la entidad consultada.
Se prevé también una “pericia colegiada”, que puede ser requerida como prueba autónoma, sea que se hubiese propuesto o no la prueba pericial propiamente dicha, o como complementaria de ésta. En cuanto a su contenido, deberá ser también fundada, aunque no rigen a su respecto las disposiciones relativas a la aceptación del cargo, remoción, reemplazo y recusación de los peritos, y las atinentes a la forma de producción y presentación del dictamen.
Las entidades públicas están sujetas, en principio, a un deber de informar en este contexto, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, sin que puedan establecer recaudos o requisitos sin autorización previa del Poder Ejecutivo, ni otros aranceles que los que determinen las leyes, decretos u ordenanzas. Las entidades privadas, en cambio, si bien se encuentran sujetas también al deber de contestar, por analogía con la prueba informativa (y sus salvedades) pueden solicitar una compensación en las condiciones que para aquel medio se acuerda cuando la naturaleza o complejidad de la labor lo justifique. En ambos casos, los organismos podrán requerir anticipo de gastos cuando la naturaleza del trabajo pericial así lo aconseje.
Estas consultas pueden referirse a cuestiones de alta complejidad, como lo son actualmente entre otras las del ADN, grandes construcciones, informática. La expresión “prueba científica” se utiliza para designar a aquellas pericias en las que los conocimientos científicos son novedosos y complejos (v.gr., la prueba informática, las pruebas genéticas). De todos modos, existe alguna dificultad para determinar cuáles son las materias comprendidas dentro de la llamada “pericia científica” o “prueba científica”. Claramente se advierte el avance de la medicina con los trasplantes, el manejo de drogas complejas y las posibilidades diversas de la mala praxis, a medida que la tecnología avanza en ese campo. Otro terreno que nos lleva hacia delante es el de la informática, que – aun no resuelto el problema del soporte electrónico sobre el de papel- aparece en el comercio, en la comunicación, en la ciencia, en la industria y en muchas actividades, e incluso en el derecho, en la complejidad del átomo y –en la biología- el ADN y el mapa genético, por ejemplo.
Así delimitada la cuestión podemos definir a la prueba científica como aquella prueba pericial que, debido al avance del conocimiento o técnicas científicos en un momento dado, se considera especialmente compleja o especializada, requiriendo la participación de varios expertos en forma colegiada o la realización de estudios u operaciones técnicas que sólo algunas instituciones pueden llevar a cabo. La “prueba científica” se presenta así como una especie del género “prueba pericial”.
Establecido el concepto y finalidad de la “prueba científica”, conviene distinguir tres clases de peritos y de pericias:

1. Peritaciones para verificar la existencia o las características de los hechos técnicos, científicos o artísticos (Perito percipiendi).
2. Peritaciones cuya finalidad consiste en aplicar las reglas técnicas, artísticas o científicas de la experiencia especializada de los expertos a los hechos verificados en el proceso, por cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las consecuencias, las causas o las calidades o valores que se investigan. Los peritos hacen las dos operaciones, de enunciar las reglas de la experiencia técnica pertinente y de aplicarlas a los hechos probados en el proceso, para formular las deducciones concretas que corresponden (Perito deducendi).
3. Las que tienen por finalidad suministrar al juez las reglas de la experiencia, para que el juez proceda a aplicarlas a los hechos comprobados en el proceso y a obtener conclusiones. Si bien técnicamente puede sostenerse que esta tercera clase de peritación no constituye prueba porque en ella no existe comprobación de hechos, nada obsta a que al perito se le encargue esa tarea meramente informativa, consistente en enunciar las máximas de la experiencia, a efectos de que el juez las utilice para la valoración de otras pruebas o la interpretación de los hechos ya probados. En este marco, la llamada prueba científica tendría por finalidad acercar conocimientos al juez, en materias que no sólo exceden los conocimientos de éste sino inclusive las de un perito común pues requieren de conocimientos altamente especializados y/o de determinados elementos para llevar a cabo la tarea.

III.- Defecto en el uso de la prueba científica
Nadie discute actualmente que el derecho procesal, más allá de su autonomía e importancia de sus institutos, es derecho instrumental puesto al servicio del derecho sustancial. El proceso no es más que un cierto ordenamiento de la disputa forense con la mira puesta en lograr la más plena actuación del derecho y consecución de una solución justa de las controversias.
Desde ese punto de mira, la verdad es que poco importa que el proceso se estructure de una u otra forma en la medida que se garantice de la manera más amplia posible, dentro de límites aceptables, el ejercicio del derecho de defensa. Basta para comprobar esto que nuestro proceso judicial, heredero de la tradición hispana, con profunda influencia germana e italiana durante el siglo XX, se diferencia marcadamente del civil procedure anglo-norteamericano. A pesar de esas diferencias, nadie puede argumentar con seriedad que los jueces norteamericanos, por ejemplo, administran peor justicia que los jueces argentinos, o viceversa. Habrá problemas estructurales, culturales, si se quiere presupuestarios, que permiten impartir justicia en forma más o menos expedita. Pero las decisiones no son más ni menos justas en un país que en otro. Poco importan las reglas o técnicas del juego en la medida que el objetivo se mantenga inalterado. De tal suerte, las normas procesales no son más que elecciones que, bien que con fundamento cultural, histórico o sociológico, formula una sociedad dada en un momento dado. Nada impide introducir cambios y adecuaciones cuando la realidad impone el aggiornamiento o la necesidad de enfrentar con éxito fenómenos novedosos. Muy por el contrario, esos cambios se imponen si lo que pretendemos es seguir dando a cada uno lo suyo de modo eficaz, eficiente y oportuno.
Y si esto es válido respecto de normas procesales, tanto más respecto de prácticas forenses que, por invariables que parezcan, no importan la realización de ningún principio fundamental sino tan sólo la comodidad y pretendida seguridad hallada en la repetición de conductas casi rutinarias. No se nos escapa, sin embargo, que las más de las veces, es más sencillo modificar una norma procesal que desterrar una afirmada práctica forense. Las prácticas forenses muchas veces atrapan a los operadores del sistema de modo de impedirles siquiera pensar en medios alternativos de lograr los mismos resultados. La resistencia al cambio es un fenómeno ampliamente estudiado en otras latitudes y sumamente acendrado en algunos círculos. Pero, de la misma forma que se han estudiado los mecanismos de esa resistencia, se han ideado los medios para superarla. Todo cambio es posible bajo el liderazgo adecuado, condición indispensable para llevarlo adelante.
En este orden de ideas, y como veremos más adelante, no nos parece justificable que siempre y en todos los casos los peritos judiciales sean designados por sorteo entre los integrantes de una lista formada con aquellos que manifestaron estar dispuestos a aceptar tales encomiendas. Se nos dirá que así se hace porque así lo imponen las normas reglamentarias de los tribunales. Pero, la pregunta va más allá y empalma con otras. ¿Tiene ese sistema bondades tales que hacen imposible su cambio por otro? ¿Aún cuando este sistema fuera el mejor de los posibles, es aconsejable en todos los casos? Creemos que la respuesta a estos interrogantes es ciertamente negativa. Seguimos empleando ese modo de designación de peritos, y lo aplicamos a casi la totalidad de las disputas que se ventilan ante nuestros tribunales, por la sencilla razón de que un arcaico reglamento lo impone o, peor, "porque siempre se hizo así" y no empleamos con alguna cuota de imaginación otros mecanismos que la legislación procesal prevé o los mismos reglamentos permiten, o por lo menos no prohíben.
De otro lado, una vez trazados los límites del objeto de estudio, esto es, el instituto de la “prueba científica”, es más sencillo acometer el análisis de los casos patológicos que, cada vez con mayor frecuencia, desnaturalizan el instituto. En términos de “prueba científica” se peca por defecto pero también por exceso. Por defecto, se usa la prueba científica mucho menos de lo aconsejable si realmente entendemos al proceso judicial como un instrumento al servicio de la verdad. Por exceso, la “prueba científica” viene a constituir un paliativo para otros escenarios igualmente patológicos.
Una de las manifestaciones paradigmáticas de las falencias de la administración de justicia vernácula es la forma en que se encara la prueba pericial en casos en que se discute la posible existencia de responsabilidad civil derivada de productos elaborados. En estos casos, en que el dictamen pericial de determinados especialistas constituye muchas veces la prueba más importante (probatio probatissima), nuestros jueces no siempre – o casi nunca – echan mano de todas las posibilidades que el medio científico local les ofrece. Así, sin identificar desde el comienzo los factores diferentes que estos casos presentan, nuestros tribunales se limitan a seguir con la inveterada costumbre forense de desinsacular un perito de oficio “de las listas” que conforma periódicamente cada fuero.
Por supuesto, el solo hecho de poseer título para ejercer determinada profesión no garantiza, en modo alguno, que el experto así designado contará con la especialidad o actualización necesarias para ofrecer una opinión fundada sobre la compleja cuestión científica o técnica que el caso concreto puede presentar. De tal suerte, muchas veces, el tribunal y los justiciables terminan recibiendo una conclusión pericial de quien no ha ido más allá de la consulta de bibliografía que probablemente antes de acometer la tarea pericial le era desconocida y sobre un aspecto concreto de su ciencia o profesión respecto del cual nunca tuvo experiencia anterior que valide sus opiniones. Abundan los dictámenes periciales de recopilación bibliográfica que, para empeorar las cosas, a veces son elaborados siguiendo literatura científica obsoleta.
Y si esta problemática resulta en dictámenes periciales pobres en cuestiones médicas, por ejemplo, esa no es la profesión que más nos preocupa. Con todo, por lo menos los médicos gozan de entrenamiento especializado y acreditado por instituciones que rigen su profesión y bajo esas especialidades se inscriben en las listas de peritos. Si lo que se discute es una cuestión relacionada con cirugía cardiovascular no invasiva, el justiciable – al menos en la Justicia Nacional – todavía tiene la posibilidad de que el aspecto científico del caso sea examinado por un médico cardiólogo o un cirujano especializado. Esa posibilidad prácticamente desaparece cuando se trata de obtener opiniones científicas en cuestiones que son de incumbencia de otras profesiones. Pensamos, por ejemplo, en el caso de los agrónomos. La sola circunstancia de haber recibido ese grado académico no los habilita de por sí para opinar en cuestiones técnicas complejas que involucran el manejo de determinados cultivos, o la producción de semillas genéticamente modificadas, o los efectos de determinados agroquímicos destinados a combatir plagas o malezas. Nos viene a la mente también la realidad de muchos de los ingenieros mecánicos que actúan ante los tribunales. Prácticamente todos ellos están más que capacitados para responder sobre la “mecánica” de un accidente de tránsito (su tarea forense más común), pero dudamos seriamente que todos ellos estén capacitados para opinar, por ejemplo, sobre el diseño y posibles falencias de un modelo de automotor o sobre los defectos de fabricación de un neumático.
Lo dicho, justo es aclararlo, en nada menosprecia la capacidad profesional de nuestros peritos judiciales. Simplemente, nuestra opinión se hace cargo de un fenómeno de indiscutible actualidad: la inmensa diversificación y especialización del conocimiento. Si es cierto que vivimos en la era del conocimiento, también lo es que en cualquier profesión es sumamente difícil – sino imposible – encontrar quien pueda estar auténticamente actualizado y tenga exposición efectiva y comprobable respecto de todas las ramas de esa profesión. Del mismo modo que no todos los abogados matriculados están en condiciones de asesorar respecto de una compleja cuestión tributaria o la compraventa del paquete accionario de una gran empresa, no todos los agrónomos, ingenieros, arquitectos, médicos o veterinarios pueden opinar con idoneidad respecto de todas las cuestiones que pueden suscitarse dentro de lo que técnicamente, y con un criterio más ficticio que realista, cae bajo la incumbencia de su profesión.
En otros casos, la complejidad de la cuestión científica o técnica sometida a dictamen pericial requiere de la realización de estudios, ensayos o análisis de laboratorio que el perito “de la lista” no puede llevar a cabo por sí. Sencillamente porque no cuenta con los medios técnicos necesarios, a veces muy costosos. Lo que se hace usualmente en estos casos es encargar esos estudios a terceros o a instituciones especializadas. De tal suerte, el perito designado termina siendo un “intérprete” de estudios ajenos. Se convierte en una especie de intermediario científico entre la institución especializada y el juzgador. A más de las dilaciones y costos (v.g. honorarios) que esto provoca, nos parece que la sola idea de una intermediación innecesaria habla de la ineficiencia del sistema. No se alcanza a comprender para qué necesita el proceso judicial, por ejemplo, un agrónomo que “decodifique” los resultados de estudios practicados por la Facultad de Agronomía. Si el cuestionario (nuestros “puntos de pericia”) está bien formulado, la Cátedra respectiva de esa unidad académica (poblada de agrónomos, por otro lado) no encontrará mayores dificultades para responderlo.
En definitiva, usamos la “prueba científica” mucho menos de lo que se debería. La Argentina es ejemplo mundial de capacitación profesional científica y técnica. Con un poco de dedicación y buena voluntad es posible encontrar instituciones, corporaciones, cátedras o expertos individuales (muchos de ellos de reconocida valía y fama mundial) trabajando e investigando dentro de nuestras fronteras. Sin embargo, a menudo los jueces y abogados caemos en la peor manifestación de ignorancia que es no reconocer la ignorancia propia. Por eso, volvemos una y otra vez a nombrar peritos “de la lista” que, sencillamente “hacen lo que pueden” acercando a veces al proceso conclusiones parciales, vetustas, o sencillamente inútiles. Capítulo aparte merece -como veremos después- la suerte de “presunción de infalibilidad” de que esas conclusiones torcidas terminan gozando.
IV.- Exceso en el uso de la prueba científica
a) Exceso por deficiencia del informe pericial
La prueba científica puede requerirse como “complementaria” de la prueba pericial. Ello según la facultad que al Juez le confiere el art. 473 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en lo pertinente dispone que “cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección”. Tal facultad podría hacerse efectiva porque ab initio, la complejidad de la materia a peritar excede al perito – en cuyo caso, éste podría advertirlo antes de aceptar el cargo- o cuando la pericia resulta deficiente, o al menos, insuficiente.
En tal sentido, el dictamen de un perito no es relevante por el solo fundamento de la presunción de su conocimiento, de su arte o técnica, puesto que es característica del orden científico la refutabilidad de las conclusiones a que allí se arriba. Precisamente, más científico será el dictamen cuando más sujeto a comprobación objetiva se halle y menos seriedad habrá de atribuírsele cuando se sustente en opiniones subjetivas cuya refutación no es posible, porque se origina en la persona misma del experto en cuanto se trate de pura estimación u opinión. Se configura la validez científica del dictamen de un perito en cuanto recurre a una característica más de toda labor de ese tenor, cual es la remisión a múltiples pautas objetivas para la elaboración de conclusiones verificables y cuya validez no se base únicamente en el título del experto, sino también en la coherencia interna del dictamen y en la posibilidad de comprobación y verificación de sus referencias a elementos externos útiles, para la ordenación lógica de la labor respectiva.
Asimismo, si bien los peritos no pueden delegar en otras personas las tareas que se les han encomendado “les es permitido requerir la colaboración o el auxilio material de terceros para ejecutar las operaciones técnicas necesarias o útiles a los efectos del dictamen”.
Ahora bien, cabe preguntarse qué motivaciones conducirían al juez – lego en materias no jurídicas y que por ese mismo motivo, designó a un perito – a disponer que se amplíe la labor pericial ya hecha o se practique una nueva. Evidentemente, no se necesita ahondar demasiado en el análisis, pues la respuesta simple sería “porque la pericia no le convence”. Ello conduce a otra pregunta, esto es; por qué el dictamen no le convence o, también, por qué si él es lego encuentra al dictamen deficiente.
Todas las pruebas, se deben analizar – como regla general - por el método de la “sana crítica”. En su tarea de averiguación de la verdad material, y de evaluación de la prueba, el juez puede discrepar: a) con los datos que tomó en cuenta el experto para arribar a la conclusión, porque considera que estimó algunos irrelevantes o – al revés- porque omitió considerar otros decisivos; b) con los procedimientos empleados, con las técnicas experimentales, etc.; c) con la relación y fundamentación entre los antecedentes en que se base el experto y las conclusiones a las que arriba. Esto, el juez no podrá “expresarlo” so pena de poder incurrir en prejuzgamento. La actitud “crítica” del juez sólo habrá de fundarse en la lógica, como para solucionar tan disímiles situaciones.
Estas situaciones, ocurren con cierta frecuencia. Lo alarmante de ello, es que al juez advertiría esas deficiencias siempre y cuando el propio dictamen pericial, a la luz de lo expresado anteriormente, apareciere como “ilógico”. Por supuesto, deja subsistente la posibilidad de conclusiones técnica o científicamente erradas, cuando no aparecieren como “ilógicas” teniendo en cuenta las contradicciones aludidas en el párrafo anterior. No debe olvidarse que si el objeto peritado se aprecia erróneamente, con técnicas equivocadas, las conclusiones posiblemente también lo serán. Lo peor de ello, será que el juez podrá llegar a decidir en base a conclusiones periciales erróneas, y por ende, caer involuntariamente en injusticia.
Pareciera que la cuestión remite a determinar cómo es posible que se llegue a tal desconfianza cuando el juez designó por sorteo a un perito de entre un listado compuesto por aquellos a quienes se supone idóneos para la tarea encomendada. Para analizar cómo un profesional universitario llega a incidir en la decisión de un conflicto de intereses a través de un dictamen pericial debemos tener en cuenta los pasos previos que ha debido seguir para ello.
Por ejemplo, en el ámbito de la Capital Federal, el Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil regula los requisitos que deben cumplirse para poder ser admitido como perito. A tenor de esta reglamentación, el profesional se inscribe en un registro que confecciona listados que se remiten a los jueces. Los jueces, a su vez, sortean un perito al azar, designan al que resulte sorteado y ordenan notificar la designación. Cumplidos estos pasos el experto acepta el cargo, realiza su trabajo y presenta el dictamen o informe pericial. El mismo perito no puede ser designado dos veces por un mismo juzgado en el año. Esta limitación se controla a través de un libro específico y comunicación al tribunal que ejerce superintendencia.
Si comparamos la exigencia requerida actualmente para ser juez nacional, observamos que no basta con el título de abogado, edad, residencia y antigüedad en el ejercicio profesional. Para ser juez, se exige excelencia, no sólo idoneidad profesional. El aspirante al cargo de juez, debe inscribirse en el Consejo de la Magistratura, presentar informe actualizado del Registro Nacional de Reincidencia, Informe del Colegio de Abogados donde está matriculado o del fuero de la justicia donde presta servicios y acreditar la inexistencia de licencias prolongadas y sanciones, antigüedad, antecedentes curriculares los cuales son calificados, examen de oposición, entrevista ante la Comisión de Selección de Magistrados, entrevista ante el plenario del mencionado consejo. Cuando llega el pliego al Ministerio de Justicia se publican edictos y los postulantes ternados quedan expuestos a impugnaciones o adhesiones, luego los propuestos por el Ministerio pasan por el escrutinio de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, Comisión de Acuerdos del Senado de la Nación y el Acuerdo del Senado en pleno.
El profesional que desee ser perito, además de los requisitos actualmente exigidos, debería presentar antecedentes curriculares, rendir examen ante un jurado que podría estar compuesto por miembros de cuerpos técnicos periciales del Poder Judicial – según la profesión, obviamente- titulares de cátedra universitarios de la profesión y en su caso especialidad de que se trate e informe de magistrados de primera y segunda instancia del fuero dónde se inscriba, a fin de acreditar experiencia anterior como perito judicial, lo que deberá otorgar un puntaje considerable.
Ello conducirá a contar con profesionales más idóneos para la importantísima tarea para la que van a ser designados, y por supuesto, ello habrá de ser completado con un atractivo sistema de remuneración.
De otro lado, bajo este sistema, si un profesional pretendiera dedicarse exclusivamente a la tarea pericial, y como sólo puede ser designado dos veces por un mismo tribunal, (salvo que sea designado en procesos de montos muy altos), debería serlo al menos cuatro veces por mes, lo que en diez meses y medio (descontadas las ferias), llevaría a la intervención de más de veinte juzgados en donde éste perito pudiera – azarosamente- resultar sorteado. Si tenemos en cuenta que existen listados con más de doscientos inscriptos de una misma profesión (y a veces hasta en la misma especialidad), observaremos lo dificultoso que resultaría contar con “peritos experimentados”, es decir, con profesionales especialmente entrenados para la actuación forense.
Estimamos que el interés que mueve a ciertos profesionales a anotarse en el registro de peritos es la posibilidad de obtener un trabajo propio de su profesión y la consecuente remuneración, a través de la regulación de honorarios. Como ésta última se efectúa sobre la base del “monto del proceso” o del resultante de “la sentencia o transacción”, si hipotéticamente la tarea pericial es compleja y se necesitaran varias horas de trabajo, pero el monto no resultara “proporcionalmente cuantioso”, como lo hemos podido observar de nuestras experiencias tribunalicias, el perito designado probablemente no acepte la designación, con lo cual corresponderá un nuevo sorteo, otra designación, anotación en el libro de peritos, nueva notificación y cuando el nuevo perito observe el expediente; podrá repetirse el ciclo, con la consiguiente demora y dispendio de actividad jurisdiccional y postulatoria (en un caso real, ello importó un cuerpo entero de expediente – 200 fojas- y un año de trámite hasta que un perito aceptó el cargo).
En otros casos, si bien afortunadamente existen profesionales que toman su designación como el verdadero honor que constituye colaborar con la justicia y ponen todo su empeño, haciendo de ello una actividad profesional habitual y experimentada, reciben una designación esporádica. Es así como todo lleva a pensar que difícilmente puedan adquirir experiencia como “peritos judiciales”. Si a ello se suma el desaliento que provoca lo infrecuente de la designación y – salvo excepciones- la remuneración que – en muchos casos, varios años después - percibirán por la tarea pericial realizada, las partes y los órganos judiciales corren frecuentemente el riesgo de no contar con peritos que actúen con toda la excelencia que sería deseable. Buen ejemplo de lo expuesto es el frecuente dictado de medidas para mejor proveer que disponen la consulta al Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional en casos de insuficiencia del dictamen emitido por el perito médico de oficio.
La mayoría de las leyes de aranceles que regulan la actuación de profesionales en procesos judiciales, toman como base regulatoria el monto de la sentencia o transacción.   Cabe preguntarnos si ello es justo, tomando como parámetro iusfilosófico del concepto de “lo justo”, el principio de “igual remuneración por igual tarea”. Vemos como esas leyes al remunerar la tarea profesional “por el monto del proceso”, pueden conducir a situaciones donde por iguales tareas, se remuneren unas y otras de manera notoriamente desproporcionada. La injusticia sería mayúscula, al permitir la ley que por una tarea notoriamente de menor esfuerzo intelectual y donde se requieren menos horas de trabajo, se obtenga una suma varias veces superior a la que corresponde al profesional que hizo un esfuerzo y aporte de horas notoriamente mayor.
Trasladando esos ejemplos a los peritos, las hipótesis podrían ser infinitas ¿Qué diferencia puede existir en la tarea de un perito mecánico que debe analizar solamente la mecánica de un accidente de tránsito, si chocaron dos automóviles importados de lujo, con escaso kilometraje o dos antiguas camionetas? ¿Por qué habrá de incidir el monto en dos pericias médicas sobre mala praxis en operaciones de corazón de dos personas del mismo sexo y edad, pero con diferentes patrimonios? ¿ Si la tarea pericial es igual en ambos casos, qué razón habría para regular más honorarios al perito que actuó respecto del corazón del industrial y estanciero – a quien se le reconoció, obviamente, más lucro cesante- , que al corazón de un obrero desocupado?
Proponemos entonces, una suma fija y generosa, acorde a la remuneración que debe percibir un profesional universitario, que además, acreditó sobrados antecedentes y demostró idoneidad con un examen de oposición.
Para valorar debidamente las conclusiones de la pericia la jurisprudencia ha sostenido que la alta investidura que revisten los facultativos del Cuerpo Médico Oficial y la indudable garantía de total imparcialidad y objetividad que corresponde atribuir a sus conclusiones médico-legales ha hecho decir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “el Cuerpo Médico Forense es uno de los auxiliares de la Justicia -según lo establece el decreto-ley 1285/58 en su art. 52- cuyo asesoramiento puede solicitar los magistrados cuando las circunstancias del caso lo tornen necesario. En consecuencia, su informe no es sólo el de un perito, pues en su carácter de auxiliares de la Justicia su imparcialidad y corrección están garantizados por normas específicas y otras similares que amparan la actuación de los funcionarios judiciales”.
 Lo expresado lleva a concluir que la administración y gestión del sistema está en crisis. Conduce a dictámenes periciales a veces deficientes, que se trata de paliar – siempre que sea posible, de acuerdo al objeto de la pericia- haciendo uso indebido de la prueba científica. La prueba científica, que debería utilizarse para los casos en que sea realmente necesaria termina “emparchando” deficiencias de la prueba pericial, mal administrada. Se impone un cambio significativo en el sistema de admisión y remuneración de los peritos que actúan en procesos judiciales.
 b) Exceso por contradicciones entre el perito y consultores técnicos (“arbitraje científico”)
“Aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta - como en el caso - la apreciación específica en el campo del saber del perito - conocimiento éste ajeno al hombre de derecho - para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (...), por lo que para las observaciones que pudiesen formular las partes pueda tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477, Cód. Procesal; Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 720)”.
Si el informe pericial se halla debidamente fundado, tiene fuerza asertiva y soporte objetivo, exhibe una convicción razonada suficientemente motivada que despeja cualquier duda, para que el sentenciante pueda apartarse de las conclusiones del técnico debe tener razones muy fundadas. Es que si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal y le permiten al magistrado formar su propia convicción al respecto, en la medida que la pericia contiene una apreciación crítica ajena al hombre de derecho, es necesario estimar otros elementos de juicio que permitan concluir en que medió error o inadecuado empleo por el perito de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado.
Se ha sostenido que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre la del experto, máxime cuando dichas críticas no se encuentran respaldadas por probanzas idóneas. También, que es inadmisible que la sola actividad de quien no comparte las conclusiones del perito único de oficio, lleve a destituir el medio de prueba idóneo incorporado al proceso en la oportunidad y forma de prueba debida, en especial si se considera que la fuerza probatoria de aquél debe apreciarse, según lo prescribe el art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considerando la competencia de los peritos, los principios en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que surjan de la causa; estas circunstancias otorgan al juzgador libertad de apreciación para efectuar el juicio critico que puedan merecerle las conclusiones del dictamen, sobre todo ante la posibilidad para las partes de realizar las observaciones que estimen necesarias, al margen, incluso, de las impugnaciones efectuadas oportunamente, siempre que se refieran a aspectos específicos del dictamen.
También se ha dicho que cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél.
Si bien la apreciación del perito no es vinculante sino que cumple la función de asesorar, lo relevante es su opinión o juicio de valor, en razón, precisamente, de la solvencia técnica que se desprende de su profesión. En este aspecto, no es menester que desarrolle exhaustivamente los principios en que se funda, pues se sustentan en la idoneidad prevista en el art. 464 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin perjuicio de que en todo lo que haga al informe de la percepción del hecho o los hechos sobre los que dictamina, o sea, la fuente de la prueba, deba aportar los elementos aptos para contribuir a la convicción del juzgador.
Obviamente con este sombrío panorama son contados los casos en que puede atacarse con éxito el dictamen pericial. Si ha tocado en suerte un mal perito, que expone “lógicamente” ideas equivocadas, habrá que sufrirlo; es el “juez científico” del pleito. Es que las más de las veces los jueces echan mano de una doctrina que, más allá de su justificación en el caso concreto, se usa como cómodo cliché. Los repertorios de jurisprudencia son pródigos en precedentes de este tipo. Como muestra citamos sólo uno de los fallos más recientes. Así, dijo la Cámara Nacional Civil que “frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación que del mismo formularen las partes, debe estarse a la de aquél en tanto se encuentre debidamente fundada en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado. Así un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen”.
Si bien en el orden nacional, el juez cuenta con las facultades que le confiere el art. 473 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, si la impugnación la efectúa la parte con la sola asistencia de su letrado, carecerá – prima facie- de fundamentos científicos para rebatir las técnicas, métodos y conclusiones del perito. Si se vale de un consultor técnico, no obstante poseer similar profesión a la del perito, en principio carecerá de objetividad, por resultar un asistente de una de las partes y por ende, necesariamente “parcial”. Y, en definitiva, no alcanzamos a imaginar con qué conocimientos científicos cuenta el juzgador para hacer debido mérito de la “debida fundamentación” del perito “en los principios propios de su ciencia”. Es decir, el juez vendría así a ser árbitro en una discusión entre científicos (el perito y el consultor) cuya ciencia desconoce. Salvo que admitamos que el juez, a veces, termina –como lego que es- adoptando la conclusión científica que crea mejor presentada, cuando no adoptando casi ciegamente la del perito de oficio porque es “imparcial”.
Con suerte, cuando el dictamen pericial es ya casi indefendible, o ante la disparidad de conclusiones entre el perito designado por el tribunal y alguno o ambos consultores técnicos, se termina buscando la intervención de un “tercero imparcial” que dirima la contienda. Se desnaturaliza nuevamente la prueba científica. No es extraño entonces encontrar precedentes judiciales en los que se ha decidido que “la remisión de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense, es una medida de carácter excepcional, y aplicable en los casos en que se controvierta -como en autos-, de tal manera un dictamen que haga dudar al juzgador sobre su exactitud (sala H, "Méndez Pilero, J. c. Navenor S.A.", 30/4/96)”. Lo primero que se nos ocurre decir es que el juzgador debería aplicar su sana crítica y no seguir pidiendo opiniones científicas hasta encontrar una que lo satisfaga o que “desempate”. Sin embargo, una vez más, se toma por el camino más cómodo, se desnaturalizan institutos y se dilata el proceso. Y son frecuentes los casos donde tal temperamento viene de la mano de corporaciones a las que, en algunas ocasiones y sin brindar fundamentos convincentes, se tiene por “autorizadas”.
La disparidad de conclusiones técnicas no siempre denota la configuración de una cuestión "opinable". Los hechos físicos o biológicos no parecen ser muy "opinables". Obedecen a la realidad, y la realidad en su cabal sentido no es muy discutible. Un hecho de ese tipo ocurrió o no ocurrió. Podrá haber divergencia en la explicación de las causas, en la descripción del fenómeno, pero no en la ocurrencia misma del hecho. La disparidad en las conclusiones sobre la ocurrencia, causas y efectos de un hecho de tal naturaleza podría deberse a la diferencia en los medios técnicos que sirvan para llegar a su conocimiento. No descartamos tampoco la diferente formación o experiencia profesional de quienes son llamados a opinar. Pero, con todo, lo cierto es que las limitaciones del conocimiento, cualesquiera sean sus razones, no sirven para discutir la efectiva ocurrencia de que un hecho físico o biológico. Por ejemplo, la infección de un ser humano con alguno de los varios virus de Hepatitis conocidos es un hecho biológico; ocurrió o no ocurrió. No tiene nada de "discutible". Ahora bien, el momento exacto de tal infección, sus causas, el desarrollo de la enfermedad resultante y otras cuestiones afines o conexas podrán o no ser conocidas por el hombre de acuerdo al avance de la ciencia o los medios técnicos empleados para alcanzar ese conocimiento. Como decíamos más arriba, la formación y experiencia profesional del observador también es un factor de importancia en la búsqueda de ese conocimiento. Lo "discutible" u "opinable" estaría dado, en todo caso, por la lectura que se haga de los medios que se utilizan para tratar de conocer la ocurrencia del hecho, pero no por el hecho mismo.
En eso pues radica la decisión que enfrentan los jueces cuando están ante opiniones técnicas dispares. Y, en esos casos, no cabe más remedio que ponderar la explicación técnica de cada experto teniendo en cuenta también los medios de conocimiento y la formación y experiencia profesional de cada uno de los llamados a opinar. Máxime si quien debe expedirse adoptando una u otra conclusión resulta, como los jueces, lego en la ciencia de los peritos.
A esa disyuntiva se enfrentó la Cámara de Lomas de Zamora en un caso citado en este trabajo. Se inclinó por adoptar las conclusiones del I.N.T.I. Entendió la Cámara para ello que el dictamen emanado del Centro de Investigación y Desarrollo en Mecánica (CEMEC) y el Centro de Investigación y Desarrollo Tecnológico de la Industria del Caucho (CITIC) -ambos dependientes del I.N.T.I.- resultaban más convincentes que el emanado del perito ingeniero mecánico designado de oficio. Consideró que el I.N.T.I. -aparentemente a diferencia del ingeniero mecánico designado de oficio- sometió el objeto pericial (neumático) a radiografías y "estudio, observación, ensayo y análisis".
En definitiva de lo que se trata es que los jueces apliquen la sana crítica y no sigan tozudamente pidiendo opiniones hasta que alguna satisfaga sus conciencias.
Desde que el artículo 473 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza al Juez a convocar al perito para dar explicaciones en audiencia no se entiende por qué seguimos “jugando al oficio mudo” y pidiendo nuevamente estudios o dictámenes si muchas veces no nos hemos tomado el trabajo de entender el primero. En lugar de juzgar “en vivo y en directo” la solvencia científica del perito y su fuerza de convicción alargamos el trámite pidiendo nuevas opiniones y hasta revistiendo de un tono “científico” lo que no es más, en definitiva, que una bien pedestre prueba pericial.
Los mecanismos para mejorar están a la mano, no hace falta desnaturalizar – por exceso- la prueba científica usando medios o instituciones que serían mejor empleadas en casos auténticamente complejos.
V. Conclusiones y ponencia
1) Se observa una tendencia a desnaturalizar la llamada “prueba científica”, ya sea por defecto en su empleo en los casos en que se omite requerir la opinión científica especializada que sería necesaria; o por exceso, cuando se usa para paliar deficiencias del dictamen pericial u obtener una tercera opinión que “dirima” divergencias entre el perito y consultores técnicos.
2) La “prueba científica” es una especie del género “prueba pericial”. Para mejorar la gestión y administración de la “prueba científica” es recomendable operar sobre la gestión de la “prueba pericial”, de uso más corriente.
3) El profesional que desee ser perito, además de los requisitos actualmente exigidos, debería presentar antecedentes curriculares, rendir examen ante un jurado que podría estar compuesto por miembros de cuerpos técnicos periciales del Poder Judicial – según la profesión, obviamente- titulares de cátedra universitarios de la profesión y en su caso especialidad de que se trate e informe de magistrados de primera y segunda instancia del fuero dónde se inscriba, a fin de acreditar experiencia anterior como perito judicial, lo que deberá otorgar un puntaje considerable. Ello conducirá a contar con profesionales más idóneos para la importantísima tarea para la que van a ser designados, y por supuesto, ello habrá de ser completado con un atractivo sistema de remuneración.
4) La mayoría de las leyes de aranceles que regulan la actuación de profesionales en procesos judiciales, toman como base regulatoria el monto de la sentencia o transacción.  Proponemos entonces, una suma fija y generosa, acorde a la remuneración que debe percibir un profesional universitario, que además, acreditó sobrados antecedentes y demostró idoneidad con un examen de oposición.
De implementarse las propuestas antedichas, habrá seguramente menor cantidad de peritos pero de mejor calidad. Probablemente se reducirán los listados y la frecuencia en los nombramientos no podrá limitarse a dos por año en cada juzgado. Todo ello, permitirá contar con peritos más idóneos; evitando así la constante desnaturalización de la prueba científica, destinada a la finalidad que debe tener; y sin que cuerpos periciales reconocidamente prestigiosos, deban sustraerse de sus tareas específicas, para terminar sustituyendo pericias deficientes o “arbitrando” en disputas entre peritos y consultores que a veces tienen más de reparto de mediocridades que de cuestiones científicas complejas u opinables.
El Dr. López Olaciregui solía en sus clases definir al derecho como “conjunto de soluciones a conflictos de intereses, fundados en razones de justicia y equidad”. Teniendo en cuenta que la doctrina es fuente de derecho, mediante la presente ponencia, pretendemos humildemente intentar acercar alguna solución.