Luis Eduardo Sprovieri

I. Introducción

En materia de daños causados por productos elaborados es común hablar del defecto del producto como requisito ineludible de la responsabilidad. De tal suerte, se hace fundamental la búsqueda y definición del tan crucial como huidizo defecto del producto. De otro lado, no es infrecuente leer decisiones judiciales en las que se refiere al producto defectuoso como aquel que no reúne ciertas condiciones de seguridad. Como ejemplo podemos citar decisiones de prestigiosos tribunales locales que han dicho que “un producto elaborado es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho”.
Tenemos para nosotros que ni la noción de defecto tiene en nuestro derecho la importancia que le asignan algunos fallos, ni el producto defectuoso se define por la pretendida ausencia de seguridad. Esas nociones son válidas, y de uso frecuente, en otros sistemas jurídicos de los que han sido extraídas, pero ningún rol concreto están llamadas a cumplir en nuestro medio. Aquí sólo confunden o, en el mejor de los casos, importan un pretendido uso pretendidamente técnico de nociones vulgares. En todo caso, la referencia errónea a conceptos extraños a nuestro derecho se debe a la cita, quizás descuidada, de obras de doctrina que, leídas con detenimiento, dejan ver que no tratan sino de analizar ordenamientos extranjeros, principalmente de la Europa comunitaria o del vecino Brasil.
El objeto de este trabajo es, precisamente, revisar algunos conceptos de la materia y demostrar por qué aquella noción de defecto no tiene cabida en nuestro medio.

II. Antijuridicidad y defecto
Sabido es que son cuatro los elementos de la responsabilidad civil, tanto en el ámbito contractual como extracontractual: antijuridicidad, daño, relación de causalidad, y factor de atribución. La antijuridicidad se caracteriza por la oposición o contrariedad entre una acción y el ordenamiento jurídico analizado en su conjunto. Se trata de un concepto objetivo que resulta independiente de la voluntariedad y de la culpabilidad del agente. Para que un acto conlleve la obligación de reparar el daño provocado a otra persona, debe ser violatorio de la ley (art. 1066 CCiv.).
Para una concepción, se trata de indagar si la conducta en cuestión ha violado normas legales específicas, en cuyo caso se configurará una suerte de antijuridicidad formal. Una acción será así antijurídica cuando contraría una prohibición jurídica de hacer u omitir expresamente dispuesta por la ley. Esa era la conclusión que algunos autores extraían de la letra del citado art. 1066 CCiv.
Para otra postura, basta con que la antijuridicidad surja claramente de las prohibiciones por implicancia, que se desprenden de principios fundamentales que se vinculan con el orden público, la moral y las buenas costumbres. Se trata de la ilicitud que “destila” el ordenamiento, o de la “intelección de lo implícito”. “Basta la apreciación de la prohibición legal en el conjunto de las normas, y que de ellas, consideradas en su plenitud, surja limpiamente la desaprobación de la conducta –antijuridicidad material-“. Así se deriva el principio rector en la materia: una conducta sólo es antijurídica cuando está prohibida por el ordenamiento jurídico, tal como exigen los arts. 19 de la Constitución Nacional y 1066 CCiv. Y, más concretamente, en el campo aquiliano la conducta prohibida no es otra que la violatoria del principio alterum non laedere. Será antijurídico todo acto u omisión que cause daño a otro, sin que medie una causa de justificación.
Ahora bien, cómo se compadece este concepto, aparentemente de matriz subjetivista, con una responsabilidad de atribución objetiva como la que en general campea respecto de los productos elaborados. Tenemos claro, y ya no existe disputa apreciable al respecto, que la antijuridicidad no es un elemento exclusivo de la responsabilidad subjetiva. También el obrar dañoso implicado en la responsabilidad objetiva, tal como es el caso de la introducción de riesgo, configura acto objetivamente ilícito. En palabras de Bueres, “el acto ilícito es la acción causativa de un daño, antijurídica, y adjudicable a un sujeto a base de un criterio legal de imputación subjetivo u objetivo”. En la atribución de responsabilidad por riesgo de la cosa hay acción o autoría (que sólo puede predicarse del ser humano y no de la cosa) con inmediatez material con el hecho de la cosa, pero mediatez trascedente que descansa en la conducta de quien puso el riesgo en acción (dueño o guardián). “El comportamiento de los sujetos implicados en el riesgo, en tanto dañoso, resulta objetivamente ilícito”.
En nuestra materia, la antijuridicidad se patentiza a través del defecto del producto en la medida que el mismo implica introducir un riesgo que se termina concretando en daño. ¿Pero qué es el “defecto” y hasta qué punto puede independizarse ese concepto del riesgo que algunos productos conllevan? A tratar de responder ese interrogante dedicamos los apartados siguientes.

III. Noción de defecto
Pareciera, como primera aproximación al tema, que la antijuridicidad se manifiesta a través de un defecto reconocible en el producto.
En la doctrina nacional muchas veces se refiere a vicio y defecto del producto como conceptos sinónimos. Por nuestra parte, preferimos adoptar exclusivamente la locución “defecto” ya que hablar de “vicio del producto” no puede sino confundir. El “vicio” en nuestro derecho tiene significación técnica. Pero además, y en aras a abarcar todas las visiones de la materia, (incluidas las extranjeras cuando pueden ser útiles o aplicables), no podemos soslayar que tanto en el derecho europeo como en el derecho brasileño, vicio y defecto no son conceptos comparables. La locución “vicio” se reserva para los casos en que el producto es impropio para su uso o consumo, se encuentra alterado o, en general, es “inadecuado” para el fin al que está destinado. Se trata, en general, de fallas en la cantidad o calidad de los productos, aún cuando no causen daño físico al consumidor (art. 18 Código Brasileño de Defensa do Consumidor). Por contraste, la locución “defecto” se reserva para los casos en que se ocasionan daños fuera del producto mismo (ver art. 12 Código Brasileño de Defensa del Consumidor). Un concepto similar incorpora la Directiva europea 85/374/CEE. Bien lo explica Rinessi al decir que en la normativa uniforme europea los “vicios” refieren a ineptitud para el uso o mala calidad, mientras que el “defecto” tiene su origen en una falta de seguridad esperada.
Por otra parte, es clásica ya la distinción entre defecto de fabricación, defecto de diseño, y defecto de advertencia. La literatura nacional dedicada al tema hace referencia a esa clasificación tripartita que, aparentemente, tuvo su origen en la doctrina europea, aunque después se afincó en los Estados Unidos. El profesor alemán Werner Lorenz habría sido el primero en sugerirla en una conferencia dictada en el Congreso de Derecho Comparado de Kiel de 1965. El defecto de fabricación afecta a un producto determinado con fallas que se presentan de manera aislada haciendo que ese individuo se diferencie dentro de una serie por lo demás perfectamente regular. Los defectos de diseño no afectan a un individuo sino a toda la serie y obedecen a fallas de un proyecto deficiente que conspira contra el resultado deseado, incluyendo materiales inadecuados, envoltorios deficientes, etc. Para nosotros se incluyen dentro de este concepto las fallas de concepción del producto por falta de previsión del fabricante respecto de ciertas particularidades dañosas. Finalmente, los defectos de advertencia, instrucción o información se presentan en productos con cualidades peligrosas que deben ir acompañados de indicaciones sobre su forma y modo de empleo y éstas son omitidas o consignadas deficientemente.
Nos cuestionamos hasta qué punto en el derecho argentino actual el concepto de defecto tiene alguna utilidad práctica y, en todo caso, establecer sus alcances. Como bien recuerda Pizarro, “la ley argentina no hace referencia a los daños causados por productos defectuosos (ni menos aún define qué se entiende por productos y qué por producto defectuoso), sino que utiliza una terminología fuertemente emparentada con el artículo 1113 CCiv.: daños resultantes del riesgo o vicio de la cosa (o de la prestación del servicio)”.
En otras legislaciones, en cambio, el defecto se erige como piedra fundamental de la responsabilidad por productos elaborados. En algunos casos, es la víctima quien debe probar el defecto para acceder a la indemnización. En otros, tal como sucede en el derecho brasileño, el demandado para exonerar su responsabilidad debe probar a la inversa, que el defecto no existe. En sistemas como el norteamericano, se atribuyen a una única y consistente noción de defecto efectos unificadores de diversas soluciones legales. En esos entornos, al tener el defecto un papel tan central en el examen de procedencia de los reclamos por daños de productos, no cabe duda que el alcance que se acuerde al concepto será de capital importancia para todo el sistema. De hecho, en ordenamientos como el norteamericano, cuando se quiso limitar –aunque aparentemente sin mucho éxito hasta ahora-, la responsabilidad del elaborador, se operó sobre la noción de defecto.
En nuestro derecho, el defecto queda comprendido en los conceptos de vicio y riesgo (que a su vez aprehende al vicio) y los matices que en ellos ha sabido identificar la doctrina local  parece necesario discurrir sobre el concepto de defecto tal como sucede en los Estados Unidos o Europa, donde se han dedicado obras enteras al tema. Veremos a continuación el tratamiento que el tema ha tenido en otras latitudes. Esta rápida recorrida por el derecho comparado servirá, creemos, para exponer algunos de los mitos de la materia y demostrar hasta qué punto nuestro derecho local transita, en buena medida, por carriles diferentes a las ideas que campean en el hemisferio norte.

III.A. La expectativa de seguridad
Conforme el art. 6 de la Directiva 85/374/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas:
“1. Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluso:
a) la presentación del producto;
b) el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto;
c) el momento en que el producto se puso en circulación.
2. Un producto no se considerará defectuoso por la única razón de que, posteriormente, se haya puesto en circulación un producto más perfeccionado.”
En el mismo sentido, el art. 3 de la ley española 22/1994, de 6 de julio, de “responsabilidad civil por los daños causados por productos”, preveía bajo el título “Concepto legal de producto defectuoso” que:
“1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.
2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie.
3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada.”
Esta última norma ha pasado a integrar, inalterada, el “Texto Refundido” en 2007 de la “Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, ahora como art. 137.
Por su parte, el Código Brasileño de Defensa del Consumidor sigue en su art. 12 prácticamente a la letra el art. 6 de la Directiva europea, adoptando sin mayores vacilaciones la expectativa de seguridad como criterio valorativo para determinar el defecto del producto.
“Seção II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
Como vemos, Brasil, país muy cercano a nuestra tradición jurídica, y en cuyo espejo solemos mirarnos en temas de defensa de los consumidores, sigue en este punto a la Directiva europea.
Ahora bien, la nota distintiva de la Directiva, luego adoptaba por las respectivas jurisdicciones nacionales europeas, es que no adopta la distinción tripartita entre defectos de fabricación, diseño e información, sino un concepto único de defecto. “Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, siendo irrelevante si ello es así a causa de la fabricación, del diseño o de la información”. Se construye así lo que algunos autores han caracterizado como una “noción amplia y flexible de producto defectuoso”.
Las legítimas expectativas de seguridad a que refiere la Directiva y recepta, por caso, la norma española, no refieren a un concepto subjetivo relativo a un consumidor determinado sino, en general, a un concepto medio y objetivo. Se trata de un criterio general que remite a un “consumidor medio”, debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias de comercialización del producto, con especial referencia a su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. Encontramos, sin embargo, diferencia sustancial entre el concepto de la Directiva y la norma española de adopción de aquella. La Directiva refiere a la seguridad a la que una persona “tiene legítimamente derecho” mientras que la ley española refiere a la “seguridad que cabría legítimamente esperar”. En un caso el criterio remite al “derecho” a la seguridad, mientras que en el segundo se habla de una “expectativa” de seguridad bien que con contenido jurídico, por tener que ser “legítima”. Del mismo modo, en el caso de la Directiva, el “derecho” que se predica parece referido a un individuo, mientras que en la ley española el alcance del concepto parece desde el comienzo más genérico e indeterminado. El legislador español evitó referirse a un sujeto concreto y, desde esa expresión impersonal, “la valoración de las legítimas expectativas de seguridad de un producto no toma como referencia un destinatario individual o particular (ni al sujeto perjudicado, ni al fabricante del producto), sino que se vincula a una perspectiva objetiva, alejada de todo punto de vista subjetivo”.
Con todo, el elemento común en ambas formulaciones es la seguridad. Para determinar los verdaderos alcances de esta llamada “expectativa de seguridad”, nada mejor que dirigirse a la aparente fuente del concepto que recibe la Directiva. En este sentido, se puede reconocer al “Restatement of Torts, Second”, elaborado por el American Law Institute de los Estados Unidos, como la fuente más probable del concepto luego recibido en la Directiva. Recordemos que los restatements, que elabora el American Law Institute a partir de un proceso deliberativo que lleva años, reflejan el derecho norteamericano tal como mayoritariamente lo interpretan los académicos, jueces y abogados al tiempo de su publicación. La célebre Sección 402A del Restatement of Torts, Second fue adoptada en 1964 y refiere a la responsabilidad por los daños físicos que un producto puede infligir a un consumidor o usuario. (“Special Liability of Seller of Products for Physical Harm to User or Consumer”). La sección en comentario establece responsabilidad objetiva cuando se comercializa un producto de condición defectuosa, tal que lo torna irrazonablemente peligroso (“unreasonably dangerous”) para el usuario o consumidor o los bienes de su propiedad.
De vuelta en Europa, creemos que la terminología de “expectativa de seguridad del consumidor” no hace más que confundir al profano. En rigor, de lo que se trata es de establecer un parámetro de seguridad objetivo y razonable –y más o menos general- que sea dable exigir de acuerdo a las circunstancias del producto. Los comentarios con que los redactores del Restatement Second acompañaron su Sección 402A no hacen sino confirmar este concepto. Para ser defectuoso, el producto debe ser peligroso más allá de los límites que pudo contemplar un consumidor “ordinario”, con los conocimientos ordinarios de la comunidad en cuanto a las características del producto. Debido a la lógica diversidad de productos y sus circunstancias, ese parámetro objetivo de seguridad deberá ser juzgado caso por caso. Ello no lo hace menos objetivo ni autoriza a referir a “expectativas” de seguridad. Se trata, en todo caso, de aquella seguridad que la sociedad en general puede exigir de un producto dado en un momento dado y de acuerdo a sus condiciones de comercialización. Y, como es de esperar, ya que se trata de juzgar esa seguridad caso por caso, nadie como los jueces para establecer el parámetro de seguridad.
La seguridad de que se trata es aquella a que “tiene derecho el gran público”. Sin embargo, no toda carencia de seguridad se podrá considerar defecto, tan sólo aquella que exceda de lo razonablemente admisible. La riqueza del concepto viene dada por el reconocimiento de que la seguridad que puede legítimamente esperarse, a que tiene derecho el consumidor en forma indeterminada, no es ilimitada. Es que “nadie puede esperar de un producto inevitablemente peligroso, que comporta un riesgo por su propia naturaleza, y que ha sido presentado como tal, un grado de seguridad que no posee y no puede poseer”. En esas condiciones, el producto no sería defectuoso. El concepto de seguridad no es sinónimo de ausencia de peligrosidad. “Un producto “peligroso” puede no ser defectuoso si se lo dota de los mecanismos de seguridad, y un producto “seguro”, en principio, puede ser defectuoso en relación con el uso, bien por una inadecuada información o por un uso abusivo por parte del consumidor. En cualquier caso, nadie puede garantizar una seguridad absoluta ni se puede identificar rigurosamente la seguridad con la ausencia de peligro en todo caso. La jurisprudencia nacional ofrece ejemplos de uno y otro supuesto. Un arma de fuego es un producto peligroso que no puede considerarse inseguro si es acompañado de adecuados mecanismos de seguridad, mientras que una tintura en principio inocua puede terminar causando daño al ser usada abusivamente sin por ello tornarse insegura ni comprometer la responsabilidad del elaborador.
Así entendido el alcance de la, a nuestro juicio, mal llamada “expectativa de seguridad” pierden asidero las críticas esbozadas contra este criterio y que fincan en la supuesta dificultad de referirse a un “consumidor medio o ideal”, a la ausencia de toda expectativa concreta por parte de los consumidores, a las expectativas excesivamente altas de algunos consumidores o, finalmente, a la inutilidad del concepto para aprehender a los productos beneficiosos pero en aspectos secundarios. El concepto tiene su utilidad como parámetro valorativo de seguridad que es, a la postre, su finalidad.
Sin embargo, y de otro lado, nos parece que este parámetro entra en crisis ante defectos de diseño que resultan obvios. Los consumidores adquieren sus expectativas de seguridad o peligro de la apariencia del producto. Los peligros obvios son casi siempre contemplados o esperados por los consumidores, quienes de esa manera quedan desprotegidos por el parámetro de las expectativas sin importar cuán probable o severo pueda ser el riesgo o cuán sencillo sea evitarlo.
En nuestro medio, esta lectura que hacemos de la “expectativa de seguridad” acuerda algún sentido a un fallo dictado por la sala D de la Cámara Comercial en 1992. En el caso “Befumo” ese tribunal, con voto preopinante del juez Alberti, decidió rechazar la demanda acudiendo a argumentos que reflejan consideración por la “expectativa de seguridad”, aunque sin decirlo expresamente. Dijo la sala al exonerar de responsabilidad al fabricante de un automotor que aquel no era imputable “porque procedió dentro de la general pobreza industrial y económica del medio”. El automotor, según la sala, había sido “elaborado con material de calidad opinable pero no demostradamente viciada” y el fabricante “lo cobró modestamente (según nivel de precios del medio)”. Es decir, el producto era de precio modesto y calidad acorde. De todas maneras, esa decisión fue objeto de severas críticas, todas ellas justificadas. Y esas críticas se basaron, también sin decirlo expresamente, en el rechazo que causó un criterio valorativo extraño a nuestro ordenamiento. En nuestro país, la “expectativa de seguridad” es concepto ajeno, que no consulta nuestro criterio de justicia y que, por ello, concita rechazo.
Finalmente, consideramos necesario marcar la diferencia entre la “expectativa de seguridad” –tal como se la entiende en el derecho comunitario europeo y en el Restatement Second de los Estados Unidos- con el “deber de seguridad” del art. 5 de nuestra ley 24.240 de Defensa del Consumidor. La norma nacional dispone que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”. El art. 5 de la ley 24.240 dice relación con la obligación de seguridad que, como deber accesorio y tácito de conducta, lleva ínsita toda relación contractual y que el artículo recordado establece de plena aplicación a las relaciones de consumo, aún en ausencia de “contrato de consumo”. La “expectativa de seguridad” del derecho comparado va más lejos. Se trata de un parámetro objetivo de seguridad que, en forma de “estándar” se espera de productos determinados en un momento dado de la evolución industrial. Así, por ejemplo, la seguridad que es razonable exigir actualmente de un automotor dista, y mucho, de lo que podía pedirse en la década de los setenta. De definir ese parámetro objetivo se trata. El deber de seguridad, por contraste, refiere a la relación concreta, por más objetivo que sea su examen.

III.B. Estándares razonablemente exigibles
El “European Group on Tort Law” es un grupo de profesores –mayoritariamente europeos- especializados en derecho de daños que se reúnen periódicamente desde 1992 para discutir cuestiones fundamentales de la materia. Todos los países de la Unión Europea están representados en esa mesa de debate, en convocatoria que se extendió también a académicos de los Estados Unidos, África, Suiza e Israel. El grupo acometió hace unos años la tarea de elaborar un documento que reúna los principios del derecho de daños comunes a toda la Unión Europea. Nacieron así los “Principles of European Tort Law”, cuya relevancia, al menos desde el interés académico, excede la geografía del viejo continente.
En 2005 el grupo introdujo en sus “Principles of European Tort Law”, como art. 4:202 (2) el siguiente:
“Defecto’ es toda desviación con respecto a los estándares que son razonablemente exigibles a la empresa o a sus productos o servicios”.
Este principio se inscribe dentro de la recepción que la obra colectiva hace del llamado “riesgo de empresa”. En efecto, el art. 4:202 (1) de los Principios establece que:
“La persona que se dedica de modo permanente a una actividad empresarial con fines económicos o profesionales y que emplea auxiliares o equipamiento técnico es responsable de todo daño causado por un defecto de tal empresa o de lo que en ella se produzca, a no ser que pruebe que ha cumplido con el estándar de conducta exigible”.
En sus comentarios al art. 4:202 de los Principios, los profesores europeos dejaron sentado que su intención no era ahondar en el estudio de la responsabilidad por productos, ya que la Directiva 85/374/CEE unifica adecuadamente el derecho de la Comunidad. Por ello, el art. 4:202 no intenta superar la Directiva ni desviarse de ella. El régimen establecido por la Directiva 85/374/CEE debe seguir teniendo plena aplicación.
Por otro lado, el grupo europeo ideó un sistema de responsabilidad derivado de la actividad empresarial que asienta en el factor subjetivo de atribución, aunque con inversión de la carga probatoria. Esto es, la víctima debe probar que la causa del daño se encuentra dentro de la “esfera” de la empresa y para ello debe demostrar que hubo defecto en la empresa o su producto. Rendida pues esa prueba, y en términos de los comentaristas de los Principios, “la pelota queda en el terreno” de la empresa, que deberá rebatir la presunción según la cual el defecto demostrado por el actor se debió a la falta de observancia de los cuidados apropiados para prevenir daños, violando así los más altos estándares de conducta requeridos en la actividad empresarial.
Se evidencia aquí nuevamente la importancia que el derecho europeo – ya sea legislativa o doctrinariamente – asigna a la noción de defecto. En los “Principios” el defecto es el punto de partida del reclamo de la víctima, que debe demostrar su ocurrencia, al igual que el nexo causal. El defecto del que hablan los “Principios” se define como la violación de estándares de seguridad “objetivos” que pueden esperarse de las empresas y que deberán juzgarse según las circunstancias de cada caso. Entre esas circunstancias cabe considerar el tamaño de la empresa en comparación con otras del mercado. Asimismo, se admite que los estándares de seguridad exigible pueden variar en el tiempo.
Si bien el Grupo Europeo no ha querido innovar en la materia, la idea de “defecto” que ofrece resulta más asequible que la definición que trae la Directiva 85/374/CEE, dejando en claro una vez más que la “expectativa de seguridad” no es sino un concepto objetivo – no referido a un consumidor en particular – y que refiere a pautas que deben juzgarse en cada caso concreto con arreglo al contexto, es decir, a las circunstancias de los sujetos involucrados, la industria, el producto, el mercado y su tiempo.

III.C. Parámetro del riesgo – beneficio
Como hemos visto, el criterio o parámetro de las expectativas del consumidor, más allá del error terminológico que apuntamos y de ser – para nosotros – ajeno a nuestro derecho, no deja de ser un concepto conocido en nuestro medio, al menos en ámbitos doctrinarios. No es de extrañar que así sea, por influencia de la Directiva europea, que incorpora sin ambages el criterio de la seguridad esperada. Por eso, si bien insistimos en que ese criterio es sencillamente innecesario en nuestro derecho, su presencia se hace notar en la doctrina y jurisprudencia locales. Quizás los casos no se deciden bajo el foco de la expectativa de seguridad pero esa concepción no deja de estar presente aunque algunos fallos no se refieran a ella expresamente.
Hace poco más de diez años – 1997 – hubo novedades al respecto en los Estados Unidos, país donde nació la expectativa del consumidor. Allí, el influyente y siempre escuchado American Law Institute superó en parte al viejo Restatement of Torts Second de la década de los años sesenta con el “Restatement, Third, Torts, Products Liability”, adoptado – luego de varios años de discusión – en mayo de 1997.
El American Law Institute se ocupa, a través de sus “restatements”, de recopilar y sistematizar el derecho tal como es generalmente interpretado por la comunidad jurídica. Se trata – en principio – de sistematizar la communis opinio jurídica de su tiempo. Sin embargo, en algunos casos refleja también tendencias que, aunque no parezcan definitivamente consolidadas, asoman como interpretaciones que tienden a imponerse en el tiempo por venir. Algunos críticos acusan al Instituto de influir así sobre el pensamiento jurídico más allá de la tarea recopilatoria. Se suele responder a esta crítica diciendo que si el Instituto ignorara las tendencias de las ideas en desarrollo, su obra se volvería obsoleta al poco tiempo de ver la luz, máxime teniendo en cuenta que los “restatements” son revisados cada dos o tres décadas, como ha sido el caso, precisamente, del Restatement Second en punto a la responsabilidad por productos. La metodología absolutamente plural con que lleva a cabo su tarea el American Law Institute prácticamente descarta que un determinado grupo de interés (industriales o consumidores, por ejemplo) puedan imponer por completo sus ideas.
En punto a la noción de defecto del producto, el Restatement Third trajo cambios sustanciales respecto de su antecesor de la década de los sesenta. Luego de receptar, ahora expresamente, la clasificación tripartita de defectos de fabricación, diseño y advertencias, la principal característica de la modificación introducida por el Restatement Third fue el abandono de la noción única de defecto representada por la expectativa de seguridad para establecer que ese parámetro, de aplicación a los casos de defecto de fabricación no puede aplicarse también – como se hacía antes – a los defectos de diseño y advertencia. Para el nuevo restatement, un producto exhibe defecto de diseño cuando los costos de evitar cierto riesgo que presenta el producto son previsiblemente menores que la seguridad resultante. También cuando los riesgos previsibles de daño que el producto genera pudieron haber sido reducidos o eliminados mediante la adopción de un diseño alternativo razonable y la omisión de ese diseño alternativo convierte el producto en irrazonablemente inseguro.
Comentando el principio citado, los redactores del Restatement Third entendieron que los defectos de diseño y de advertencia se diferencian de los defectos de fabricación porque para determinar la ocurrencia de los dos primeros es necesaria una evaluación independiente de las ventajas y desventajas del producto a través de lo que se ha dado en llamar “risk-utility balance” (balance de riesgo-beneficio). Los productos no son genéricamente defectuosos por ser peligrosos. Muchos de los costos de accidentes relacionados con productos pueden ser eliminados sólo “sacrificando excesivamente” características de los productos que los hacen útiles y deseables. Por eso, múltiples factores deben ser sopesados para determinar si los costos de los accidentes serán más justa y eficientemente soportados por las víctimas o por los consumidores en general a través de mayores precios. Es que la seguridad cuesta y, en general, ese costo se traslada a los precios. En otros casos, aumentar la seguridad priva al producto de utilidad. Se trata de generar incentivos para que los fabricantes alcancen niveles óptimos de seguridad al diseñar y comercializar sus productos. La sociedad no se beneficia con productos “seguros” tales como automóviles excesivamente lentos. Aun un diseño razonable lleva en sí mismo elementos de riesgo de los cuales el consumidor debe cuidarse, ya que algunos riesgos no pueden ser completamente eliminados del producto a un costo social razonable.
Asimismo, el balance de riesgos y beneficios debe ser hecho a la luz de los conocimientos y técnicas a los que se podía razonablemente acceder al tiempo en que el producto fue puesto en el mercado. Responsabilizar al fabricante por un riesgo que no era previsible cuando el producto fue puesto en el comercio podría impulsar el aumento de inversión en seguridad. Pero esa mayor inversión, no obstante, no sería más que un “trabajo de adivinación”.
El “test” primordial aunque no el único, exigible para la determinación de defecto de diseño será determinar si un diseño alternativo razonable podría, a un costo razonable, haber reducido los riesgos previsibles del producto y, en ese caso, hasta qué punto esa omisión en el diseño convirtió al producto en irrazonablemente inseguro. Sorprende que el Restatement Third imponga a la víctima la carga de probar que un “diseño alternativo razonable” es posible. Ello salvo que el diseño aparezca como manifiestamente irrazonable. Según los redactores y comentaristas del Restatement Third, la exigencia del diseño alternativo razonable goza de sustancial aceptación por parte de los tribunales norteamericanos.
Si bien la carga de la prueba sobre la posibilidad de un diseño alternativo razonable pesa sobre el actor, el demandado se encuentra habilitado para probar que su diseño era el más seguro disponible en su momento. De tal suerte, se autoriza al demandado a producir prueba sobre las prácticas de su industria al tiempo de la comercialización del producto para determinar hasta qué punto el diseño alternativo era posible. A la inversa, el actor no deberá demostrar que el diseño alternativo fue efectivamente adoptado por un fabricante competidor; basta con demostrar que resultaba razonablemente posible. La exigencia de prueba en punto al diseño alternativo razonable puede cumplirse también refiriendo a otros productos existentes en el mercado ya que no es necesario crear un diseño hipotético.
Entre los factores a considerar en la determinación de posibilidad de un diseño alternativo razonable, se mencionan: (i) la magnitud y probabilidad de los riesgos previsibles, (ii) las instrucciones y advertencias que acompañan al producto, (iii) la naturaleza y fortaleza de las expectativas del consumidor respecto del producto, incluyendo las expectativas correspondientes a la presentación y comercialización del producto. También pueden considerarse: (iv) las ventajas y desventajas relativas del producto tal como fue diseñado y como pudo haber sido diseñado alternativamente, (v) los efectos probables del diseño alternativo en el costo del producto, (vi) los efectos del diseño alternativo en la longevidad, mantenimiento, reparación y estética del producto, así como el rango de elección por parte de los consumidores.
Siempre según los redactores y comentaristas del Restatement Third, la regla que aquí reseñamos se basa en la noción, “de sentido común”, según la cual la responsabilidad por defecto de diseño sólo se configura cuando era razonablemente posible prevenir el daño. Se requiere de los fabricantes que, al diseñar sus productos, consideren el riesgo de daño y contrapesen los intereses de usuarios y by-standers con el propio del fabricante de maximizar resultados económicos.
El test de riesgo-beneficio fue propuesto originalmente en 1973 por John W. Wade y adoptado poco después –en 1978- en el fallo que la Suprema Corte de California –tribunal siempre señero en la materia- dictara en el caso “Barker v. Lull Engineering”. Sin embargo, es necesario notar que ese tribunal en rigor decidió que, probado “prima facie” el defecto de diseño, la carga de la prueba en punto a su adecuación pesaba sobre el demandado.
Poco tiempo después tuvo recepción jurisprudencial la defensa del “estado del arte” (state of the art defense), según la cual el fabricante se exonera de responsabilidad demostrando que los conocimientos disponibles al tiempo de lanzar el producto al mercado no le permitían advertir los riesgos que llevaba inherentes su diseño. Esta defensa se encuentra también emparentada con los llamados “riesgos del desarrollo”,  y que hicieron camino en la legislación comunitaria europea.
En derecho, las elecciones y cambios nunca son inocentes. La más importante consecuencia de esta diferenciación tan marcada entre defecto de fabricación, por un lado, y defecto de diseño y defecto de advertencia, por el otro, conlleva la finalidad de mudar de un régimen de responsabilidad objetiva a un régimen de atribución subjetiva, al menos en lo que a los últimos dos supuestos concierne. La discusión gira en torno, por un lado, a la necesidad misma de distinguir tres tipos de defectos, cuando pareciera que una noción única aprehendería las tres categorías. Continúa el debate con la determinación de los parámetros que habrán de ser tenidos en cuenta para caracterizar el defecto en cada caso (expectativa de seguridad, riesgo-beneficio, u otros que se puedan desarrollar en el futuro). Como recuerda Gutiérrez Santiago en España, “en firme defensa de distinguir entre unas y otras clases de defectos se manifiestan aquellos autores que, si bien admiten un régimen de responsabilidad de corte objetivo para los defectos de fabricación, entienden que los defectos de diseño y los de información deben sujetarse a la responsabilidad por culpa”. Es que el test del riesgo-beneficio “resucita valoraciones propias de la responsabilidad por culpa”, al punto que para determinar la existencia de defecto de diseño o de información sería necesario examinar la conducta del fabricante en búsqueda de una elección razonable de las distintas alternativas disponibles al tiempo de puesta del producto en el mercado. Va de suyo que, como acertadamente se ha señalado, al concentrarse sobre la necesidad de probar –por la víctima- la posibilidad de un diseño alternativo razonable, “el balance riesgo-utilidad parece concebido para restringir en lo posible el concepto de defecto de seguridad, pues aun pudiendo probar que los riesgos del producto superan a su utilidad, el demandante puede no conseguir establecer la existencia o viabilidad de un diseño alternativo”. Por lo demás, “por proyectarse sobre la conducta o decisiones adoptadas por el fabricante, el balance riesgo-utilidad restaura en el ámbito de la responsabilidad por productos las dificultades probatorias inherentes a la imputación por culpa”. Así, parece obvio que “en infinidad de casos, sólo costeándose una sofisticada asistencia experta o pericial, podrá el litigante ordinario llegar a establecer cuál era su diseño alternativo y, además, asequible para el fabricante a un ‘coste razonable”.
Los defectos de diseño importan un evidente desafío para el intérprete. En los casos de defecto de diseño y defecto de información no vale remitirse al objeto de comparación (los demás individuos de la serie) disponibles en materia de defectos de fabricación. Es por ello que la mirada debe centrarse sobre el riesgo que el producto introduce en el mercado y en qué medida ese riesgo puede encontrarse o no justificado. Sin embargo, creemos que, en nuestra legislación, y ante la presencia del concepto “riesgo”, el factor de imputación no puede ser sino objetivo, con aplicación de las causales de exoneración usualmente aceptadas en el campo de la responsabilidad sin culpa.

IV. Plena aplicación en la materia del concepto de riesgo de nuestro ordenamiento jurídico
Como adelantamos, creemos que la definición de “defecto” del producto como concepto autónomo no resulta necesaria –ni tiene cabida- en nuestro derecho vigente. La noción de defecto, que en otras latitudes reviste innegable utilidad como presupuesto básico del deber de indemnizar, queda en nuestro derecho adecuadamente contenida en la noción de riesgo creado, fundamento de responsabilidad objetiva que el derecho argentino adoptó especialmente a partir de la reforma del Código Civil por la ley 17.711 y está presente en el art. 1113 de ese cuerpo normativo y en el art. 40 de la ley 24.240.
Ahora bien, esta conclusión tiene importantes consecuencias en punto al factor de atribución aplicable a la responsabilidad por productos elaborados. Si, como analizamos en estos capítulos, existe cierta tendencia en el derecho comparado –particularmente en los Estados Unidos- a apartarse de la responsabilidad objetiva al juzgar defectos de diseño y advertencia, la identificación que se hace en el derecho local de la noción de defecto con la teoría del riesgo cierra por completo tal posibilidad. Y, en verdad, mal podría propugnarse otra solución en el estado actual de nuestra legislación, especialmente a la luz de la regla plasmada en el art. 40 de la ley 24.240, cuya matriz objetiva es innegable.
Creemos también que en el estado actual de desarrollo de la materia en la Argentina, proponer pautas subjetivas de atribución de responsabilidad resultaría en desprotección de las víctimas. En definitiva, como dijera Bueres refiriéndose a la teoría del riesgo en general, ésta “no ingresó mediante la ley 17.711 de forma subrepticia –o por la ventana-, como tal vez se insinuó. Por el contrario, ella tuvo regulación en respuesta a cabales exigencias de justicia”. Aunque, coincidimos también con quienes opinan que la jurisprudencia argentina ha extralimitado el rango de aplicación del art. 1113 CCiv. a tal punto que el análisis de los criterios aplicables se torna muchas veces arduo y confuso.
 “Vicio es un defecto de la cosa, de fabricación (u originario) o sobreviviente (desgaste, cansancio de materiales, mal o excesivo almacenamiento, rotura, etc.), que la hace impropia para su destino normal o funcionamiento regular”. Es decir, una cosa es viciosa cuando presenta un defecto de fabricación, de funcionamiento, de conservación o de información, que la tornan inepta para la función a que está destinada de acuerdo con su naturaleza. Se ha dicho también que el concepto de vicio puede extraerse del texto del art. 2164 CCiv., en cuanto define los vicios redhibitorios. Así, el vicio consiste “en los defectos ocultos de la cosa que la hacen impropia para su destino”. Pero ese vicio se torna relevante para la responsabilidad civil cuando se convierte en defecto, es decir, con “virtualidad suficiente para convertirse en una fuente potencial de riesgos para terceros conforme lo que sucede según el curso normal y ordinario de las cosas”.
Una cosa puede presentar vicio pero no ser peligrosa en el sentido de ser fuente de riesgo para terceros. En ejemplo de Pizarro, el tubo quemado de un televisor impide su funcionamiento pero ello no lo hace riesgoso. Sólo la cosa como generadora de riesgo interesará a la responsabilidad civil que dimana del art. 1113 CCiv. y, en lo que a nuestra materia interesa, al reproche que corresponde bajo el art. 40 de la ley 24.240 de defensa del consumidor. Sólo la cosa generadora de riesgos es objeto de estudio en nuestra materia, siempre referido a los daños (patrimoniales o extrapatrimoniales) derivados de productos elaborados riesgosos. El producto vicioso que no genera riesgo -aunque sí daño- podrá dar lugar a responsabilidad del proveedor, pero ello escapa a nuestro ámbito de análisis. El televisor cuyo tubo deja de funcionar (es vicioso) podrá provocar daño al consumidor, pero ese no es el daño que nos interesa en la materia.
Hablamos entonces y en definitiva de la doctrina del riesgo creado; quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan. Se pone especial atención en el hecho “de que alguien “cree un riesgo”, “lo conozca o lo domine”; quien realiza esta actividad debe cargar con los resultados dañosos que ella genera a terceros, sin prestar atención a la existencia o no de culpa del responsable”.
Nuestra materia resulta adecuadamente comprendida en cualquiera de las formulaciones que se han hecho de la teoría del riesgo creado. En efecto, para algunos, el deber de responder radica en la idea de beneficio o provecho, de tal suerte que quien obtiene utilidad de una actividad riesgosa debe soportar, como justa contrapartida, las consecuencias dañosas que de esa actividad resulten. En una segunda formulación, correspondiente al llamado “riesgo de empresa”, la atribución objetiva del daño conduce a la racionalización del sistema económico a través de la adopción de normas de seguridad que eviten riesgos. El empresario, no sólo obtiene beneficio sino que además es quien se encuentra en una situación privilegiada para controlar el riesgo. El deber de responder por los daños derivados de productos bien puede hallar fundamento en la genérica teoría del riesgo creado como en las más concretas formulaciones de riesgo provecho o riesgo de empresa.
Resulta útil también la determinación de las posibles diferencias y consecuentes efectos legales de los conceptos de vicio y riesgo de la cosa. Son conceptos distintos, entre los cuales puede o no haber coincidencia, tal como ejemplificamos más arriba. “Riesgo es la contingencia o proximidad de un daño”, mientras que “vicio” es “un defecto, imperfección o anomalía” que presenta una cosa y que la torna inapta o impropia para su destino. Ambos supuestos, si bien distintos, han merecido una única regulación bajo el principio de riesgo creado consagrado en los ya citados arts. 1113 CCiv. y 40 de la ley 24.240. “El vicio de la cosa cae bajo la órbita del art. 1113 CCiv. en tanto y en cuanto se convierta en una fuente generadora de riesgos para terceros”, porque el riesgo o contingencia de daño no sería sino la consecuencia o derivación del vicio propio de la cosa. Los daños causados por vicio de la cosa quedan sujetos al régimen del art. 1113 CCiv. –y en materia de consumo al art. 40 de la ley 24.240- en tanto ese vicio genera riesgo o peligro para terceros. Y, con este mismo criterio, las tres tipologías funcionales de vicio o defecto que se utilizan en el derecho comparado –defecto de diseño, defecto de fabricación y defecto de advertencia- quedan para nosotros adecuadamente subsumidos en la noción de riesgo de la cosa que incluye, como decimos, al vicio.

V. Conclusión
Es nuestra tesis –que creemos haber demostrado en este trabajo- que la noción de defecto no tiene en nuestro derecho la importancia que le asignan algunos fallos, ni el producto defectuoso se define por la ausencia de seguridad. Se trata de nociones válidas en otros sistemas jurídicos de los que han sido copiadas aunque sin ningún rol posible en nuestro derecho, donde el defecto queda comprendido en los conceptos de vicio y riesgo (que a su vez aprehende al vicio). La noción de “defecto” del producto como concepto autónomo no tiene cabida y, en todo caso, queda adecuadamente contenida en la noción de riesgo creado, fundamento de responsabilidad objetiva que está presente en el art. 1113 CCiv. y en el art. 40 de la ley 24.240.
En el derecho comparado existe cierta tendencia a apartarse de la responsabilidad objetiva al juzgar defectos de diseño y advertencia. En el derecho argentino, la identificación existente entre la noción de defecto y la teoría del riesgo cierra por completo tal posibilidad, máxime ante la regla legal expresa del art. 40 de la ley 24.240. Creemos también que en el estado actual de desarrollo de la materia en la Argentina, proponer pautas subjetivas de atribución de responsabilidad resultaría en desprotección de las víctimas.
En definitiva, nuestra materia resulta adecuadamente comprendida en cualquiera de las formulaciones que se han hecho de la teoría del riesgo creado. Los daños causados por vicio de la cosa quedan sujetos al régimen del art. 1113 CCiv. –y en materia de consumo al art. 40 de la ley 24.240- en tanto ese vicio genera riesgo o peligro para terceros. Y, con este mismo criterio, las tres tipologías funcionales de vicio o defecto que se utilizan en el derecho comparado –defecto de diseño, defecto de fabricación y defecto de advertencia- quedan para nosotros adecuadamente subsumidos en la noción de riesgo de la cosa que aprehende también al vicio.