Luis Eduardo Sprovieri

Introducción
La reforma introducida al Có­digo Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 24.573 ha cumplido ya dos años de vigencia. El momento parece así propicio para efectuar algunas reflexiones en torno al núcleo de la re­forma: la introducción de la audiencia preliminar. Apro­vechando entonces la oportunidad, nos decidi­mos a repasar algunos conceptos vertidos por la doctrina y tratar de aplicarlos al nuevo ordenamiento nacional.
No es necesario elaborar complicadas estadísticas para advertir la situación de colapso en que se encuentra el sistema de justicia en Argentina y, muy especialmente, la sensación de insatisfacción generalizada que comunica a los destinatarios de su labor: los justiciables.
Una de las quejas que se han dejado oír apunta a la labor de la judicatura por su renuencia a utilizar los instrumentos instructorios y ordenatorios puestos a su alcance por el código procesal nacional( ).
Sabido es también por quienes se dedican a la ac­tividad forense que en los expedientes judiciales suelen amontonarse a veces elementos innecesarios, repetidos, superfluos y hasta cargosos( ), que dilatan la solución de las controversias, distrayendo la atención de las cuestiones de fondo.
En otros casos, algunos litigantes aprovechan el dispositivo procesal y sus "flancos débiles" para "realizar maniobras simplemente dilatorias, y proliferan las promociones inútiles, los incidentes notoriamente im­procedentes, las impugnaciones infundadas"( ).
En ese cuadro fáctico se inscribe la reforma pro­cesal que motiva este trabajo, introduciendo un instituto que sin duda alguna propende a una mayor concentración en el cumplimiento de determinados actos procesales, inme­diación del juez respecto de las partes y la materia a decidir, exclusión de los procesos evitables o la reduc­ción de los que no pueden ser eliminados, la depuración por saneamiento de la relación procesal, la delimitación correcta de la litis teniendo en cuenta las pretensiones y oposiciones deducidas y los hechos en que se fundan unas y otras, y la precisión de la prueba que resulte ad­misible( ).
Antecedentes extranjeros
No existe coincidencia en la doctrina acerca del origen del instituto de la audiencia preliminar. Sus an­tecedentes deben buscarse en diferentes legis­laciones, atendiendo a la finalidad de la audiencia de que se trate (saneatoria, conciliatoria o de fijación de los hechos litigiosos y material probatorio).-
Siguiendo tales lineamientos, podemos señalar al modelo austríaco y el despacho saneador del derecho por­tugués como los modelos más relevantes( ).-

La audiencia preliminar aparece inserta en la Z.P.O. austríaca (Zivilprozessordnung) de 1895, mo­dificada en 1983. Se llama "primera audiencia" o "preliminar" por su relación con la de "vista de la causa", siendo su precedente en el orden del proceso. Se convoca para cele­brarse después de la presentación de la demanda y antes de su contestación, consistiendo su con­tenido en el in­tento conciliatorio, la deducción de ex­cepciones y otros objetivos enumerados por el artículo 239 de la Z.P.O., que tienden al fin primordial de evitar el li­tigio o li­mitar su objeto( ). La reforma introducida en 1983 permi­tió que se conteste la demanda sin señalarse la audiencia preliminar, declarándola facultativa( ).

Por su parte, el derecho portugués exhibe el "despacho saneador", heredado por el derecho brasileño que lo adoptó en 1939( ). Tiene el exclusivo fin de sa­near el "proceso después de la fase postulato­ria, a tra­vés de las llamadas providencias preliminares, en cuya oportunidad es posible verificar la ausencia de presu­puestos de la constitución y desenvolvimiento del pro­ceso, incluyendo el análisis de las condiciones de la ac­ción". No se realiza en audiencia, sino dentro del pro­cedimiento escrito( ).
La fijación de los hechos controvertidos se ob­tiene también por  escrito. Así, los hechos probados son incluidos en un despacho escrito llamado "especificazao", y los hechos a probar son detallados en el "questionário", también preparado por el juez y que re­produce los articulados, los escritos introductorios. "Se trata de un sistema que, pareciendo a una primera vista eficaz, conduce en la práctica a resultados totalmente artificiales siendo que la materia que acaba por quedar probada, sólo por mera casualidad coincide con la verdad material"( ).
Estados Unidos y Puerto Rico
Puede destacarse también la figura del "pre-trial" del sistema norteamericano( ), en que se procura la concilia­ción y eventualmente se establece el alcance de la con­troversia.
De la norteamericana Federal Rule of Civil Proce­dure (regla 16) - de empleo discrecional por el tri­bunal - y de la conferencia preliminar del juicio del Có­digo de Puerto Rico (artículo 37) tomó el recordado maes­tro uru­guayo Couture el instituto que ana­lizamos, intro­duciéndolo en su Proyecto de Código de Pro­cedimiento Ci­vil para Uruguay( ).
Así, el texto norteamericano disponía:
Federal rules of civil procedure, Rule 16: "In any action, the court may in its discretion direct the attor­neys for the parties to appear be­fore it for a conference to consider:
       1) The simplification of the issues;
       2) The necessity or desirability of amendments to the pleadings;
       3) The possibility of obtaining admis­sions of fact and of documents wich will avoid ne­cessary proof;
       4) The limitation of the number of ex­pert witnesses;
       5) The advisability of a preliminary reference of issues to a master for findings to be used as evidence when the trial is to be by jury;
       6) Such other matters as may aid in the disposition of the action.
       The court shall make an order which re­cites the ac­tion on the conference, the amendments allowed to the pleadings, and the agreements made by the parties as to any of the matters conside­red, and which limits the is­sues for trial to those not disposed of by admissions or agreements of counsel; and such order when entered con­trols the subsequent course of the action, unless modi­fied at the trial to prevent manifest injus­tice"( ).
La norma portorriqueña es casi idéntica a su her­mana norteamericana:
"Regla 37. De la conferencia preliminar al juicio.
37. 1. -Conferencia.
En cualquier pleito el tribunal podrá, en el ejercicio de su discreción, ordenar a los abo­gados de las partes que comparezcan a una confe­rencia para considerar:
a) La simplificación de las cuestiones li­tigiosas;
b) la necesidad o conveniencia de enmendar las alegaciones;
c) la posibilidad de obtener admisiones de hechos y de documentos en evitación de prueba in­necesaria;
d) la revelación de la identidad de los testigos que se espera utilizar en el juicio y la limitación del número de testigos peritos;
e) la conveniencia de someter preliminar­mente cuestiones litigiosas a un comisionado para sus determinaciones de hecho;
f) cualesquiera otras medidas que puedan facilitar la más pronta terminación del pleito.
El tribunal dictará una orden en que ex­pondrá lo acordado en la conferencia, las enmien­das que se hubieran permitido a las alegaciones y las estipulaciones de las partes en relación con cualesquiera de los asuntos considerados y que li­miten las cuestiones litigiosas a ser consideradas en el juicio a aquellas no resueltas mediante ad­misiones o estipulaciones de los abogados; y dicha orden, una vez dictada, gobernará el curso subsi­guiente del pleito, a menos que sea modificada en el juicio para impedir manifiesta injusticia"( ).
El artículo 84 del Proyecto de Código de Procedi­miento Civil, para la República Oriental del Uruguay, elaborado por Eduardo J. Couture decía:
"Conciliación por el juez de la causa.
Aún cuando las partes hayan cumplido los procedimientos de la conciliación sin resultado, podrá el juez de la causa, siempre que lo juzgue conveniente, llamarlas a su despacho para propo­nerles una fórmula de conciliación.
Esta propuesta puede consistir:
1. En simplificar las cuestiones litigio­sas.
2. En rectificar errores materiales en que se hubiere incurrido.
3. En la posibilidad de aumentar el número de hechos admitidos, reduciendo así la actividad probatoria.
4. En la limitación del número de peritos o testigos.
5. En cualquiera otra solución parcial que facilite la más pronta solución del juicio. El juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta audiencia"( ).

En España, se dispuso por ley 34/1984 introducir diversas reformas a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entre ellas, se estableció para el juicio de menor cuantía que si estuviere algún demandado "personado" en el procedi­miento, una vez finalizada la etapa introductoria el juez debe convocar a una "comparecencia" a los propios liti­gantes, con la finalidad - en primer término - de exhor­tarlos para que lleguen a un acuerdo. Fracasada la conci­liación, el juez oirá a las partes si tuvieren obje­ciones que formular respecto de la "clase de juicio", in­vitándolas además a concretar los hechos, fijando aqué­llos en los que no exista disconformidad, puntualizando, aclarando y rectificando "cuanto sea preciso para delimi­tar los términos del debate" (artículo 693 inciso 2º). Se prevé también la actividad saneatoria, salvando "la falta de algún presupuesto o requisito del proceso" (artículo 693 inciso 3º).

El artículo 272-A del Código de Procedimientos Ci­viles para el Distrito Federal de México dispone que una vez contestada la demanda y la reconvención, el juez fi­jará una fecha para celebrar la audiencia "previa y de conciliación" dentro de los diez días siguientes, confi­riendo traslado de las excepciones opuestas por el plazo de tres días. Se prevé la sanción pecuniaria para el caso de incomparecencia injustificada de cualquiera de las partes - o aún de ambas -. El juez examinará la legitima­ción procesal, las demás cuestiones relativas a la depu­ración del juicio y se procederá a tentar la conciliación por medio de un funcionario conciliador adscripto al juz­gado. Fracasada la conciliación el juez proseguirá con la audiencia examinando las excepciones que se hubieren opuesto. Asimismo, si se alegaren defectos en la demanda o en la contestación se dictarán las medidas conducentes para subsanarlos. Queda claro entonces que en el sistema mexicano, la finalidad se circunscribe a la potestad sa­neatoria y la tentativa de conciliación.

El Código Procesal Civil de Perú prevé la celebra­ción de una audiencia que asienta su finalidad primordial en las tareas conciliatoria y de fijación de los puntos controvertidos.
Su artículo 465 dispone que "el juez de oficio y aún cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, ex­pedirá resolución declarando: 1) La existencia de una re­lación jurídica procesal válida; o, 2) La nulidad y con­siguiente conclusión del proceso por invalidez insubsana­ble de la relación, precisando sus defectos; o, 3) La concesión de un plazo", en éste último caso si los defec­tos fuesen subsanables. Una vez subsanados los defectos, el juez declara "saneado el proceso".
Por su parte, el artículo 468 establece que "expedido el auto que declara saneado el proceso o subsa­nados los defectos advertidos, el juez fijará día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria". Re­sulta claro entonces que el saneamiento, que se produce en este ordenamiento en forma escrita y concentrada (Barbosa Moreira) -  no difusa - ( ), queda fuera del desarrollo de la audiencia.
La audiencia preliminar peruana "tiene por finali­dad principal propiciar la conciliación entre las par­tes"( ). En caso de no lograrse tal avenimiento, el juez procede "a enumerar los puntos controvertidos y, en espe­cial, los que van a ser materia de prueba". En la misma audiencia decide sobre la admisión de los medios probato­rios ofrecidos, y ordena su actuación. Por último,  esta­blece y comunica a las partes el día, hora y lugar en que se realizará la audiencia de pruebas, que deberá llevarse a cabo en un plazo no mayor de cincuenta días desde la audiencia conciliatoria( ).
También puede el juez dictar sentencia sin más trámite cuando luego de rechazada su fórmula conciliato­ria advierte que la cuestión debatida "es sólo de derecho o, siendo también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno"; y en los casos en que la decla­ración de rebeldía produce presunción legal de ver­dad( ).

El artículo 331 del Código de Processo Civil, mo­dificado por la ley 8952 del 13 de diciembre de 1994 prevé la fijación de la audiencia preliminar en los casos en que no se verifique ninguna de las hipótesis contem­pladas en los artículos 329 - extinción del proceso sin juzgamiento del mérito (por ejemplo cuando se encuentran ausentes los presupuestos procesales, art. 267 inciso IV) - y 330 - juzgamiento anticipado de la litis (por rebel­día, puro derecho o falta de necesidad de producir prueba), y siem­pre que se trate de derechos disponibles.
El citado artículo 331 del código brasileño esta­blece que el juez designará audiencia de conciliación, a realizarse en el plazo máximo de treinta días, a la que deberán comparecer las partes o sus procuradores habili­tados a transigir. Se prevé en primer lugar la tentativa de conciliación, que en caso de ocurrir será homologada por el juez. Si, por cualquier motivo, no fuera obtenida la conciliación, el juez fijará los puntos controverti­dos, decidirá las cuestiones procesales pendientes y de­terminará las pruebas a ser producidas, designando au­diencia de instrucción y juzgamiento, si fuere necesario.
Se destaca de la modificación introducida en este artículo por la ley 8952 la previsión de una tentativa obligatoria de conciliación, antes sólo facultativa. Con esta y las restantes modificaciones se acogen las "sugerencias" del Código Modelo para Iberoamérica( ) en punto a la introducción de la audiencia preliminar, que en el ordenamiento brasileño se prevé solamente para el proceso ordinario, no así para el sumario.
En la audiencia prevista se encuentra nítida la finalidad "delimitadora" del debate por fijación de los puntos con­trovertidos, y la tarea consecuente de determi­nación de las pruebas a producir. También, la concilia­ción obliga­toria, prácticamente un lugar común en los di­versos orde­namientos. El saneamiento, en cambio no se ha­lla concen­trado en esta audiencia, sino que está fragmen­tado en todo el código, surgiendo en más de un mo­mento( ), al punto que al concluir la etapa postulatoria del proceso se abre toda una fase de saneamiento que se destina prin­cipalmente a la verificación por el órgano judicial de la regularidad del proceso y de la presencia de los demás requisitos necesarios para que sea viable el juzgamiento de mérito( ).

Por su parte, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dedica al instituto que nos ocupa los artí­culos 300 a 303. Se dispone su celebración para el mo­mento inmediato posterior a la contestación de la demanda o reconvención, previéndose la comparecencia personal de las partes y el procedimiento a seguir en caso de ausen­cia injustificada.
En cuanto a su contenido, es múltiple: ratifica­ción de la demanda y contestación, introducción de hechos nuevos, contestación de las excepciones opues­tas, tenta­tiva de conciliación respecto de todos o algu­nos de los "puntos controvertidos", recepción de prueba referida a las excepciones, saneamiento del proceso deci­diendo el tribunal - a petición de parte o de oficio - "todas las cuestiones que obstaren a la decisión de mé­rito, inclu­yendo la improponibilidad de la demanda y la legitimación de la causa, cuando ésta sea definible al comienzo del litigio", y fijación  definitiva del objeto del proceso y la prueba a producirse( ). Importa desta­car que en el transcurso de la audiencia preliminar deben recibirse to­das aquellas pruebas cuya producción fuere posible, fi­jando otra audiencia complementaria para las restantes ( ). Pero, si la prueba se hubiere producido en su tota­lidad en la audiencia preliminar, se resolviere prescin­dir de la no diligenciada o la causa fuese de puro dere­cho, se oirán las alegaciones de las partes y se pa­sará a dictar sentencia inmediatamente.

El Código General del Proceso del Uruguay redac­tado por los profesores Gelsi Bidart, Véscovi y Torello, mismos que tuvieron a su cargo la confección del modelo iberoamericano, adopta casi textualmente en sus artículos 340 a 342 los citados artículos 300 a 303 de éste último.

Con posterioridad a la sanción de la argentina ley 24.573, la hermana República de Bolivia introdujo en su legislación el instituto de la audiencia preliminar. Si bien, como es obvio, esta reforma no puede ser conside­rada como antecedente de la argentina, creemos que su re­seña sirve para ejemplificar acerca de la amplia recep­ción que se ha dado al instituto especialmente en Iberoa­mérica.
Esa amplia recepción deriva sin duda de la favora­ble acogida que para bien de los ordenamientos nacionales viene teniendo el proceso civil por audiencias, tan ade­cuadamente fomentado desde el Código Procesal Civil Mo­delo para Iberoamérica. Es de destacar también que muchos de los avances que se observan en materia de proceso por audiencias caminan de la mano con reformas plausibles in­troducidas a los procedimientos de familia, que así vie­nen a configurar el área más "progresista" en la materia.
Mediante la ley de abreviación procesal civil y de asistencia familiar nº 1760 del 28 de febrero de 1997, se introdujeron en Bolivia sustanciales modificaciones al Código de Procedimiento Civil (Decreto Ley 12.760 del 6 de agosto de 1975) y al Código de Familia; ello como "anticipo" del Nuevo Código del Proceso Civil, reforma integral actualmente en tratamiento legislativo.
Su artículo 63 dispone que con la contestación de la demanda o vencido el plazo respectivo "el juez seña­lará día y hora para audiencia preliminar que tendrá lu­gar dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días, contados desde la contestación o el vencimiento del término". Para el caso de incomparecencia injustificada del demandado (art. 64 apartado I) se prevé que el juez proseguirá la causa en su rebeldía y tendrá por ciertos los hechos alegados por la contraria. Cuando el incompa­reciente injustificado fuere el actor (art. 64 apartado II) el proceso se extinguirá por desistimiento. Se dis­pone también que aún justificándose la ausencia, la au­diencia podrá ser diferida sólo por una vez (art. 64 apartado III).
El contenido mismo de la audiencia es múltiple: alegación de hechos nuevos (art. 65 inciso 1º); contesta­ción por la actora de las excepciones previas opuestas por su contraria y recepción de la prueba respectiva (inciso 2º); decisión de dichas excepciones; saneamiento del proceso, resolviéndose de oficio o a petición de parte, además de las nulidades planteadas u observadas por el juez, "todas las cuestiones que correspondan para sanear el proceso" (inciso 3º); tentativa de conciliación (inciso 4º); y fijación del objeto de la prueba (inciso 5º).
Encontramos pues una audiencia preliminar típica, con todas las notas distintivas que analizaremos más ade­lante.
Panamá
El Código Judicial de Panamá; que reconoce entre otras fuentes al código argentino de 1967, y a las U.S. Federal Rules of Civil Procedure, y que ha contado con el aporte de los profesores Hernando Devis Echandía, Her­nando Morales y Humberto Briseño Sierra( ); prevé un despacho saneador.
Después de vencido el término de traslado de la demanda, el juez examina si la relación procesal adolece de algún defecto o vicio que pueda obstar a la decisión válida de la causa. En tal supuesto, ordena a la parte "que corrija su escrito, aclare los hechos o las preten­siones, que se cite de oficio a las personas que deben integrar el contradictorio en caso de litisconsorcio", que se integre debidamente la relación procesal( ).

No podemos concluir esta reseña de antecedentes sin mencionar algunos ordenamientos nacionales que sin prever la celebración de una audiencia preliminar, esta­blecen la necesidad de fijar los hechos controvertidos que serán objeto de prueba, dando así buena cuenta de la necesidad de delimitación del debate, que estimamos au­ténticamente consustancial en algún aspecto con el insti­tuto de la audiencia preliminar.
En otras palabras, si bien podría decirse que pre­visiones legislativas de este tipo se quedan "a mitad de camino", no puede dejar de destacarse el acierto que los legisladores de su época han tenido al advertir que el objeto de la prueba debía ser adecuadamente delimitado.
En esta línea encontramos el artículo 371 del Có­digo de Procedimiento Civil de Bolivia, aplicable a su proceso ordinario, así como el artículo 318 del código chileno, también en el marco del juicio ordinario.
En otros casos, como sucede en el ordenamiento ecuatoriano (artículo 409), se prevé la convocatoria a una audiencia anterior a la recepción de las pruebas con la exclusiva finalidad de procurar una conciliación entre las partes. Dicho acto procesal se encuentra regulado con notable minuciosidad, estableciendo el tercer párrafo del artículo 409 del Código de Procedimiento Civil de Ecuador que "la falta de concurrencia de una de las partes cons­tituirá indicio de mala fe, que se tendrá en cuenta para la condena en costas al tiempo de dictarse la sen­tencia". Si concurren ambas partes, se deja constancia en el acta a levantarse de las concesiones que cada una ofrezca, im­poniéndose al juez que procure "con el mayor interés, que los litigantes lleguen a avenirse" (artículo 410). Asi­mismo, en caso de fracasar la conciliación, las exposi­ciones efectuadas por cada litigante se tienen en cuenta al tiempo de sentenciar para apreciar la temeridad o mala fe de aquél a quien pueda "imputarse la falta de conci­liación" (artículo 412 segundo párrafo).
Antecedentes Nacionales
En el ámbito nacional, pueden citarse algunos in­tentos fallidos, otras experiencias - más o menos recien­tes - que aún gozan de buena salud, y varios tími­dos acercamientos a la idea de "audiencia pre­liminar".

Por ley 14.237, publicada en el Boletín Oficial el 19 de octubre de 1953 se reformó el código de procedi­mientos civil y comercial por entonces vigente en la Ca­pital Federal( ).
Su artículo 23 dispuso que en el auto de apertura de la causa a prueba en los juicios ordinarios el juez convocaría a las partes a una audiencia a celebrarse den­tro de los diez días. Su finalidad era la de establecer "los hechos articulados sobre los cuales versará la prueba de acuerdo con la demanda, reconvención o contes­tación de ambas en su caso, y que sean conducentes a la decisión del juicio". La prueba debía ofrecerse dentro de los diez días de fijados los hechos (artículo 24 segundo párrafo) y no podía referirse sino a los mismos (artículo 25).
En el debate parlamentario que precedió a su san­ción, el diputado Rocamora expresó respecto de esta norma que debía descartarse la "idea del prejuzgamiento" al fi­jar los hechos controvertidos en la audiencia. Ello aten­diendo a que en la misma no se valora la prueba ni el ca­rácter de los hechos, sino que se indican aquellos que, incluidos en la demanda y contestación y por tanto cono­cidos por las par­tes, deben ser objeto de prueba. Se ac­túan los principios procesales de inmediación - cono­ciendo el juez el pro­blema que se plantea - y economía "para que no se amon­tone en el proceso una serie de mate­riales inútiles"( ). La tarea a cumplir en el marco de la audiencia era en­tonces la fijación concreta de los he­chos a probar. Estaba claro que no todos los hechos con­trovertidos deben ser probados, Así, los hechos notorios o las presunciones legales. Pueden citarse también los casos de incontestación de la demanda o declaración de rebeldía del demandado con la secuela de reconocimientos que ello importa. Se evitaba la acumulación de materiales probatorios inútiles y costosos "que alargan el proceso y acarrean inconvenientes para el estudio y dilucidación del asunto"( ).
"La realidad de la vida judicial fue funesta para esa norma; los jueces no asistían a las audiencias desig­nadas y las partes se limitaban a formular verbalmente, o mediante un escrito que traían preparado, los llamados 'puntos controvertidos'"( ). Por eso, entiende Arazi - que sigue en el punto a Isidoro Eisner - que en tales condiciones bien hizo el decreto-ley 23.898/56 en "suprimir esa parodia que sólo había ayudado a complicar el procedimiento con nuevas audiencias, cuestiones, inci­dentes y recursos dilatorios"( ).

Suele verse también un antecedente de la audiencia preliminar en la ley 7861 de la Provincia de Buenos Ai­res( ), por la que se estableció el proceso oral en al­gunos asuntos de naturaleza civil y comercial( ). En re­alidad no se trataba de una audiencia, sino de un pronun­ciamiento escrito dictado por el "juez de trámite" del tribunal colegiado, por el cual se fija­ban los hechos li­tigiosos. Así el artículo 833 in­corporado al código pro­vincial estableció que en esta re­solución, que no im­portaba prejuzgamiento y debía dic­tarse una vez vencido el plazo acordado a las partes para manifestar oposición a las medidas probatorias ofrecidas por la contraria, el juez de trámite abriría la causa a prueba desestimando los hechos que considerare inconducen­tes, las medidas de prueba manifiestamente im­procedentes o superfluas o mera­mente dilatorias. No había audiencia, ni saneamiento del proceso, ni tentativa de conciliación. Recién en oportu­nidad de encontrarse firme dicha resolución se convocaba a juicio oral ante el tri­bunal colegiado en pleno.
En la exposición de motivos que acompañó el pro­yecto luego promulgado se expresó que la fuente más cer­cana de la norma introducida eran los artículos 23 y 25 de la derogada ley nacional 14.237 y los artículos 200 y 201 del Anteproyecto de 1961( ) y 214 y 227 del Proyecto de 1966, éstos últimos en el ámbito provincial. Sin em­bargo, se estructuró un procedimiento escrito, por enten­der que presentaba "sustanciales ventajas en relación" a la norma nacional derogada( ).
Se destaca también la ley 11.453 de la Provincia de Buenos Aires (nuevos artículos 842 y 843 del código provincial)( ) que prevé la audiencia preliminar en pro­cesos en que se debatan cuestiones de familia.
Igualmente, el proyecto de código procesal para la provincia elaborado por Morello( ), que en sus artículos 360 y siguientes regula el instituto en términos análogos a los artículos 361 y siguientes del Anteproyecto nacio­nal (debido también al maestro platense y su equipo), al que nos referimos más adelante.-

Especial mención merece la reforma al régimen pro­cesal civil rionegrino, sancionada por ley 2208 del 1º de diciembre de 1987( ), que entró en vigencia al año si­guiente, luego modificada por ley 2235( ). Sin per­juicio de mantener vivo el recuerdo del fracaso de la ley 14.237, la doctrina en general sa­ludó alborozada dicha experiencia( ), que aún hoy conti­núa aplicándose.
Proceso ordinario:
Artículo 361: "Juntamente con la apertura a prueba, el juez fijará una audiencia a reali­zarse en su presencia, a la brevedad posible y con el sólo margen suficiente para su notificación, para que las partes concurran personal­mente a los siguientes fines: a) procurar el reajuste de las pretensiones, a fin de lograr el avenimiento par­cial o total de sus diferencias. b) Oponerse a la apertura a prueba, resolviéndose el punto previa sustanciación, siendo apelable solamente la deci­sión que hiciere lugar al planteo y que deberá dictarse y en su caso, recurrirse en el acto. c) Oír a las partes para que por su orden, expongan sobre los hechos articulados que pretendan pro­bar procurando acuerdo sobre los mismos. d) Fijar se­gún el criterio del artículo 364, los hechos que serán objeto de prueba, cuando exista diferencia sobre los mismos, pu­diendo incluirse otros que el tribunal considere de inte­rés. La decisión será irrecurrible, salvo el replanteo en la Alzada pre­visto en el artículo 379. e) Fijar el plazo de prueba. f) Si como resultado del tratamiento de los puntos anteriores, no hubiese prueba a produ­cir se confe­rirá un nuevo traslado por su orden quedando la causa conclusa para definitiva. De lo ocurrido en la presente audiencia, sólo se dejará constancia de aquellos temas que importen por el conocimiento que de los mismos pueda llegar a te­ner el tribunal de alzada, a criterio del juez, o a pedido de parte".
Artículo 362: "La audiencia del artículo anterior, deberá ser tomada inexcusablemente por el juez, con la presencia de las partes salvo que se domicilien a más de 200 kiló­metros de asiento del juzgado en cuyo caso podrán hacerse represen­tar por apoderado. El juez que ordene o consienta lo contrario perderá su competencia para seguir cono­ciendo en el proceso y se hará pasible de una multa de hasta el 5% de su remuneración mensual debiendo el tribu­nal de alzada vigilar su cumpli­miento. En cuanto a las partes, las mismas podrán ser conminadas a comparecer me­diante la aplicación de las sanciones previstas en el ar­tículo 37".
Proceso sumario y sumarísimo:
Artículo 489: "Contestada la demanda o la reconvención, vencido el plazo para hacerlo o de­sestimadas en su caso las excepciones previas, no habiendo hechos controverti­dos, el juez declarará la cuestión de puro derecho y firme dicha provi­dencia llamará autos para sentencia. Si hubiere hechos controvertidos el juez abrirá a prueba la causa y señalará una audiencia a realizarse en su presen­cia, a la brevedad posible y con el sólo margen sufi­ciente para su notificación, a la que deberán concurrir las partes personalmente y a los siguientes fines: a) Ofrecer todas las demás prue­bas que no sean exigidas con la presentación de la demanda, reconvención y sus contes­taciones; b) Procurar el reajuste de las pretensiones a fin de lograr el avenimiento parcial o total de sus dife­rencias; c) Oponerse a la apertura a prueba, resolvién­dose el punto previa sustanciación, siendo apelable sola­mente la decisión que hiciere lugar al planteo y que de­berá dictarse y en su caso, recurrirse en el acto; d) Oír a las partes para que por su orden expongan sobre los he­chos articulados que pretendan probar, procurando acuerdo sobre los mismos; e) Fijar según el crite­rio del artículo 364 hechos que serán objeto de pruebas, cuando exista di­ferencia sobre los mismos pudiendo incluirse otros que el tribunal considere de interés, ofreciéndose en el acto toda la prueba de que las partes intentan valerse; f) Proveer la prueba; g) Si como resultado del tratamiento de los puntos anteriores, no hubiese prueba a produ­cir, se podrá conferir un nuevo traslado por su orden quedando la causa conclusa para definitiva. De lo ocurrido en la presente audiencia sólo se dejará constancia de aquellos temas que importen por el conocimiento que de los mismos pueda llegar a tener el tribunal de alzada a criterio del juez o pedido de parte. A la presente audiencia le será aplicable lo dispuesto en el artículo 362".

Por ley 147, promulgada el 15 de julio de 1994( ), se sancionó el ordenamiento procesal que rige en la más joven de las provincias argentinas. Se trata del "Código Procesal, Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero" de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
Dicho cuerpo legal, que estructura un proceso ci­vil por audiencias, dedica a la preliminar sus artículos 369 a 371. Sigue las re­comendaciones del Código Modelo para Iberoamérica, al punto que su artículo 370, que es­tablece el contenido de la audiencia preliminar, resulta copia casi textual de varios incisos del artículo 301 del modelo.
Merece destacarse que el nuevo cuerpo legal fue­guino rige a partir del 1º de agosto de 1994 y resulta aplicable a los juicios iniciados ante los tribunales lo­cales de primera instancia creados como consecuencia de la "provincialización" del otrora territorio nacional.

Dijimos más arriba que podían reconocerse algunas normas del ordenamiento nacional que trasuntaban una franca tendencia hacia la implantación de la audiencia preliminar. Así, pueden citarse los artículos 125 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - introdu­cido por la reforma de 1981( )-, 639 y 651 del mismo cuerpo legal( ) referidos a los procesos por alimentos y litisexpensas. Sin embargo, el trámite de los actos esta­blecidos en tales normas, así como su finalidad y efectos distan mucho de ser aquellos que nutren la au­diencia pre­liminar tal como la ha elaborado la doctrina que analiza­mos en este trabajo( ).
Más adelante veremos en detalle que son tres las funciones características del instituto: saneamiento del proceso, tentativa de conci­liación y fijación de los he­chos que serán objeto de prueba.
En la oportunidad prevista por el artículo 125 bis se previó el cumplimiento de la potestad saneadora del juzgador (artículo 34 inciso 5º apartado "b"), el ejerci­cio de facultades ordenatorias e instructorias como las previstas en el artículo 36 inciso 2º apartado "a" y 415 (interrogatorio de oficio a las partes) y la tenta­tiva de conciliación. Con ello se cumplían parcialmente los fines de la audiencia preliminar típica, a lo que de­bía sumarse el requerimiento del juez a las partes para que desistan de la prueba innecesaria atendiendo a sus pretensiones que resultaban reajustadas como resultado de un aveni­miento parcial, sin perjuicio de la facultad atribuida al magistrado por el artículo 364 de rechazar las pruebas manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.-
No obstante las bondades que exhibe la norma, que fueron expuestas por la comisión que tuvo a su cargo la reforma del ordenamiento ritual( ), se criticó la opor­tunidad elegida para instrumentar la presencia del juez y llevar a cabo esta tarea saneadora, conciliadora y depu­radora del proceso.
En efecto, en cuanto a su implanta­ción, se consi­dera que la audiencia preliminar debe ser anterior a la prueba y los alegatos sobre lo principal y posterior a la demanda o a su contestación( ), a tal punto que Barrios de Angelis en su trabajo citado propuso el ejercicio por los jueces de la facultad prevista en el art. 36 inciso 2º apartado "a", fijando una audiencia conciliatoria an­tes del momento de la prueba como remedo de la preliminar ausente en el sistema( ). A conclusión similar arribó Gozaíni, al expresar que el efecto de la audiencia del artículo 125 bis aparece como tardía si se produce recién al momento de absolverse posiciones; "¿que ocurri­ría si nadie ofrece la prueba confesional?"( ).
Du­rante los primeros años posteriores a la reforma de 1981 los jueces cumplieron escrupulosamente con el de­ber im­puesto por el nuevo artículo. Los resultados que produjo aquella actividad de los magistrados se hizo sen­tir en los procesos por entonces en trámite, simplifi­cando la prueba, conciliando innumerables controversias, o aún lo­grando avenimientos parciales.
El inesperado aluvión de litigios y la clara ten­dencia de algunos litigantes a usar el dispositivo ju­risdiccional en su propio benefi­cio, que signaron la ta­rea judicial en los años posterio­res, malograron la fina­lidad de la reforma. La idea era buena, pero le ganó la realidad( ).
Con respecto a la audiencia prevista por los artí­culos 639 y 651 se cumple tan sólo una de las finalidades de la preliminar: la tentativa de conciliación.

No podemos terminar esta reseña de los anteceden­tes nacionales sin referirnos a los recientes tentativas de reforma del código nacional: el "Anteproyecto de Re­formas al Código Procesal Civil y Comercial de la Na­ción"( ), y el "Proyecto de Código Procesal Civil, Co­mercial y Laboral de la Nación"( ).
Indudablemente, no es casual que ambos proyectos, que estructuran el procedimiento so­bre bases bastante di­ferenciables, coincidan en la incor­poración y regulación de una audiencia preliminar con los alcances que venimos examinando.
Así lo expresó la comisión redactora del "Antepro­yecto" en su exposición de motivos. Entre las notas dis­tintivas del proceso que se propuso implementar se men­cionó con énfasis la "designación de audiencia prelimi­nar, acto nuclear y eje dialogal básico, con la finalidad de saneamiento, resguardo de la regla moral y la buena fe, determinación de hechos a probar y pruebas a produ­cirse con la imprescindible presencia y dirección del ma­gistrado y activa participación de las partes"( ). Se insistió en su inserción posterior a la etapa de postula­ciones y su finalidad "polifuncional" que, como confiaban sus autores, determinaría "sensibles me­joras y un orden y método de avance de las fases ulterio­res más racional y seguro", así como la reducción de las cuestiones a pro­bar, al igual que la cantidad y calidad de las medidas probatorias, lo que provocaría la simpli­ficación del li­tigio( ).
"Anteproyecto de Reformas al Código Proce­sal Civil y Comercial de la Nación".
Artículo 365: "Contenido. En la audiencia preliminar, el Tribunal deberá: 1) Intentar la conciliación respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos. 2) Pronun­ciar sentencia in­terlocutoria con el fin de sanear el proceso y re­solver, a petición de parte o de oficio, to­das las cuestiones que obstaren a la decisión de mérito. 3) Fijar definitivamente el objeto del proceso y de la prueba; pronunciarse sobre los medios de prueba solicita­dos por las partes, rechazando los que fueren inadmisi­bles, innecesarios o incondu­centes. En los supuestos ex­cepcionales previstos por el art. 367 párrafo 5 si el Juez considerare que existen especiales exigencias proba­torias para alguna de las partes, así lo hará saber. En tal caso, suspenderá la audiencia y las partes dentro del quinto día podrán ampliar el ofrecimiento de pruebas. Re­anudada la audiencia el Juez procederá en el modo pre­visto en este inciso. 4) Si de lo actuado surgiere que la situación procesal es la del artículo 359 inciso 1, el juez procederá en la forma allí establecida. 5) Ordenar la producción de las pruebas que correspondan. 6) Fijar la au­diencia para la vista de la causa y disponer que en ella se reciban todas las pruebas que no se hu­biesen pro­ducido o no hubiesen sido practicadas con anterioridad".
En el "Proyecto", por su parte, "se prevé una au­diencia preliminar que comprende las providencias del sa­neamiento del proceso, la definitiva fijación de las pre­tensiones y la selección y el comienzo del modo de actua­ción de las pruebas". "A diferencia de otros códigos o proyectos se ha cuidado de no recargar el contenido de la audiencia preliminar evitando anticipar actos procesales que alteren el orden normal de su producción"( ).
"Proyecto de Código Procesal Civil, Comer­cial y Laboral de la Nación".
Artículo 359: "Contenido y circunstancias de la causa. Conciliación. Potestad saneadora. De­beres de los jueces. Prueba. Interrogatorio de oficio. Declarada abierta la audiencia preliminar; 1) Esta comenzará con el informe del secretario relator, que contendrá: a) Si correspon­diere, la conclusión fundada de que la causa es de puro de­recho, en cuyo caso las partes siguiendo el orden que establezca el tribunal, podrán formular en el acto las consideraciones que estimen pertinentes. En este caso la sentencia será dictada dentro del plazo de sesenta días quedando prevenidas las par­tes que deberán concurrir ese día a notificarse de ella. Si las partes o una de ellas estimaren que debe producirse prueba oportunamente ofre­cida y, en consecuencia fijarse audiencia de vista de causa, el tribunal resolverá lo pertinente. b) La rela­ción sucinta de la causa y de sus circunstan­cias con sin­tética mención de las pretensiones sustanciales principa­les y medios de prueba ofre­cidos por cada parte así como su opinión sobre la pertinencia de los mismos. 2) Tenta­tiva de conci­liación. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 39 inciso 2 a) el tribunal requerirá a las partes que concreten los fundamentos de hecho y de derecho por los que no se avienen a una concilia­ción, en los términos que propusiere una de las partes, o en su defecto el tri­bunal. Si en defini­tiva la sentencia fijare una solución o suma igual o aproximada a la ofrecida por una de las partes o estimada por el tribunal, la parte que no hu­biere aceptado conciliar, será condenada a las costas y a una multa equivalente al diez por ciento (10%) del monto de la condena. 3) Reajuste de pretensio­nes. Desestimación de la prueba improcedente. a) El tribunal invitará a las partes a reajustar sus pretensiones, si correspondiere y en la medida de los fundamentos atendibles que expusiere. Si hu­biere acuerdo sobre este punto o sobre determina­dos hechos les requerirá para que ellas desistan de la prueba que fuere improcedente o resultare innecesaria, sin per­juicio de lo que dispone el inciso sexto. b) No se produ­cirán pruebas sino so­bre hechos que hayan sido articula­dos por las par­tes en sus escritos respectivos. c) No se­rán admi­tidas las que fueren manifiestamente improceden­tes, superfluas o meramente dilatorias. 4) Invoca­ción de hechos nuevos. La partes podrán invocar hechos nuevos en los términos del artículo 365. Si fuere posible, las cuestiones que se plantearen se solucionarán en la misma Audiencia Preliminar. 5) Potestad saneadora. El tribunal deberá sanear el proceso si correspondiere, mediante in­terlocutoria que resuelva sobre las nulidades que se hu­biesen producido y todas las cuestiones que obsten a la decisión de mérito de la causa. 6) Deberes de di­rección e instrucción del proceso. El juez de trá­mite o tribunal ejercerá, en lo pertinente a la situación del proceso, los deberes especificados en los artículos 38,39 y 40, de este Código, en cuanto correspondieren a las circunstan­cias de la causa y a esta etapa procesal. 7) Práctica de la prueba pericial. El tribunal o juez de trámite solici­tará la ratificación de los consultores téc­nicos, dará lectura de los dictámenes, preguntará libremente a los consultores y en su caso desig­nará perito de oficio, es­tableciendo los puntos de pericia."
En estos proyectos - inspirados a su vez en algu­nos aspectos del código uruguayo -, y en el texto rione­grino deben buscarse los antecedentes más cercanos de la reforma introducida por la ley 24.573.
Finalidad de la audiencia preliminar
Se ha dicho que la introducción de la audiencia preliminar y su expansión es el fenómeno procesal más im­portante del siglo XX( ). Nos parece que no debieran cargarse tanto las tintas sobre este instituto. En reali­dad, la piedra angular del proceso moderno debe encon­trarse en la tendencia a adoptar la oralidad en el cum­plimiento de aquellos actos procesales cuya naturaleza lo permite. La audiencia preliminar no es más que un instru­mento, un episodio, útil sin duda, dentro de ese proceso remozado y oral.
Hemos visto en el desarrollo precedente que el instituto no tiene ya nada de novedoso. En primer lugar, la búsqueda de sus orígenes conduce a ante­cedentes de principios de este siglo; por otra parte, ha sido ya am­pliamente recibido en el derecho comparado.
Dedicaremos esta parte de nuestro estudio a deli­near sus perfiles fundamentales, sus notas característi­cas, sin cuya concurrencia no nos parece posible entender existente una verdadera audiencia preliminar, mas allá de la denominación que a un determinado acto procesal puedan imponerle el legislador, o aún los comentaristas de la norma positiva.
Pareciera que sólo puede ha­blarse de audiencia preliminar propiamente dicha cuando la misma se lleva a cabo en el marco del proceso oral. Es que "si la audien­cia es el centro sobre el que gira el juicio oral, su preparación adecuada constituye la base de aquella"( ). Pero nada impide que se instaure el cumplimiento de un acto procesal como el analizado en el proceso es­crito, sin perjuicio de su mayor necesidad cuando se trata de un proceso de trámite oral( ).
En todos los casos, las notas características de la audiencia preliminar son bien claras. Se trata de un acto procesal que debe exhibir los siguientes objetivos: 1) Sanear el proceso, subsanando nulidades ya producidas o evitando incurrir en vicios en lo sucesivo; 2) Fijar los hechos litigiosos que serán objeto de la actividad probatoria; 3) Decidir acerca de la producción de la prueba; y 4) Tentar, eventualmente, la conciliación( ).
Entre los objetivos enumerados consideramos funda­mentales y característicos los dos primeros.
La ausencia de tentativa conciliatoria no autoriza a descartar la existencia de una verdadera "audiencia preliminar". Así pues, la conciliación - o su tentativa o proposición - constituye una actividad deseable, pero no imprescindible.
De la misma manera, la decisión acerca de la pro­ducción de la prueba, no obstante su manifiesta utilidad, está íntimamente ligada con la fijación de los hechos li­tigiosos, que resulta su antecedente necesario en el or­den lógico.
En otras palabras, creemos que sólo habrá verda­dera audiencia preliminar cuando ésta - aunque parezca obvio decirlo - se desenvuelva en forma oral( ), y cum­pla función saneadora y de  fijación de los hechos liti­giosos, delimitando ade­más aquellos que serán objeto de prueba.
Basta con recordar la experiencia de la reforma introducida en el procedimiento de la Provincia de Buenos Aires por la ley 7861 del 19 de abril de 1972 (artículo 833). Dicha norma fue sabiamente criticada por Eisner por imponer la fijación de los he­chos litigiosos sin permitir la celebración de una au­diencia a través de la cual obte­ner una "discusión franca y leal" entre las partes y el juez( ), por aquello de "que 'hablando se entiende la gente' y que no es tan se­guro que se entienda escri­biendo"( ).
Asimismo, separar de la audiencia preliminar la actividad saneatoria, llevándola a cabo en un acto proce­sal anterior, o aún en forma difusa a lo largo de todo el proceso, atenta contra la necesaria concentración de los actos, tributaria de la deseada economía procesal.
A nuestro entender, en aras de una auténtica con­centración de los actos procesales, el instituto no puede contener menos, pero tampoco es recomendable que, como sucede en el caso de algunas legislaciones, deba soportar el cumplimiento de otras actividades, que rebasan su ca­pacidad y distraen a los operadores del cumplimiento de los objetivos primor­diales.
Podemos citar como ejemplo la multiplicidad de funciones que le impone el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay (artículo 341) - rati­ficación de la demanda, su contestación, la reconvención y su responde; sustanciación de las excepciones; tenta­tiva de conciliación; resolución de las excepciones y sa­neamiento del proceso; fijación del objeto litigioso y de la prueba; ofrecimiento de pruebas relativas a hechos nuevos; y recepción de la prueba sin perjuicio de la ac­tividad que deba cumplirse más adelante en la audiencia de vista de la causa -( ); criticado al igual que su fuente - el Código Modelo para Iberoamérica - por frus­trar el objetivo con tal recarga( ).
Bien entendida, la audiencia preliminar no es más que un momento de reflexión y diálogo al concluir la pri­mera etapa del proceso (introductoria) y antes de entrar a la siguiente (probatoria). Allí se examina la correcta constitución de la litis, la concurrencia de los presu­puestos procesales, la regularidad del trámite cumplido hasta el momento, y se encara con mayor racionalidad la tarea que se avecina: el debate central.
Otras opiniones, reducen su finalidad a la conse­cución de un sólo objetivo primordial: ya sea el mejora­miento de la calidad probatoria, o la "purga de obstácu­los procedimentales"( ).
Así Gozaíni la ha conceptualizado como el "instituto de naturaleza procesal que procura definir el material probatorio que deba producirse en relación con los hechos controvertidos y conducentes de la causa; sin perjuicio de que, durante su transcurso puedan intentarse fórmulas de acercamiento; depurar el contenido de la li­tis; oponer excepciones; reajustar pretensiones y todo otro acto que concrete los principios de saneamiento, economía y eficacia en la labor judicial"( ).
En la otra corriente encontramos la autorizada opinión de Berizonce, que estima que el instituto "tiene por genuina función 'purgar' el proceso de obstáculos procedimentales, a través de un mecanismo concentrado, posibilitando que el objeto procesal ingrese a la fase probatoria y decisoria purificado y exento de irregulari­dades; sin perjuicio de que se adosen, también, otros me­canismos, como el intento conciliatorio de las partes y la determinación de los hechos y de las pruebas"( ).
Elegimos una postura comprensiva de ambas opinio­nes, que creemos mejor se compadece con la naturaleza del insti­tuto, según la cual la finalidad de la audiencia prelimi­nar debe considerarse doble: saneadora y de fija­ción de los hechos litigiosos.
Función saneadora
Llegado el punto en el desarrollo del proceso en el que de ordinario se inserta la audiencia preliminar - fin de la etapa introductoria -, parece necesario dete­nerse a examinar la regularidad de su constitución, el cumplimiento de los presupuestos pro­cesales y decidir la expurgación de todo vicio que pueda frustrar su cometido restando efectos a la sentencia que decida el conflicto en definitiva.
Para la "inmaculación" del proceso debe verifi­carse la presencia tanto de su supuesto, como de sus pre­supuestos y el cumplimiento de determinados requisitos.
Supuesto indispensable del proceso judicial es la existencia de un conflicto, ya que una de las cargas que compete al actor es la expresión del objeto de la preten­sión donde se asienta el conflicto y que es justamente sobre el que re­caerá la resolución del Juez, puesto que es de su propia esencia decidir colisiones efectivas de derecho y no hacer declaraciones generales o abstrac­tas( ).
Es menester que el peticio­nario se vea en la nece­sidad de satisfacer un derecho pro­pio a través del pro­ceso incoado. Debe existir en el ac­cionante interés pro­cesal que se verifica únicamente por la existencia de un derecho insatisfecho( ).
Si bien nuestra legislación no hace una re­ferencia específica y concreta al interés procesal, la ju­risprudencia y la doctrina lo han considerado como un re­quisito de admisibilidad de las pretensiones, cuya ausen­cia puede ser declarada aún de oficio( ). "La existencia o inexistencia de interés en la actividad jurisdiccional, puede y debe ser examinada por los jueces aunque no se haya suscitado cuestión al res­pecto, porque en el su­puesto de inexistencia de interés del reclamante, la ad­misión de la pretensión importaría una decla­ración abs­tracta y "los jueces no hacen declaraciones abs­tractas"( ).
De la misma manera, al examinar la real existencia de interés procesal y conflicto el juez se adentra en el estudio de la legitimación tanto ad causam como ad pro­cessum de las partes. Es que tratándose la legitimación para obrar - legitimatio ad causam - de un re­quisito esencial del derecho de acción (o de la preten­sión), el juez debe examinar de oficio el tema. Sólo des­pués de acreditarse las partes legítimas - condición de ad­misibilidad de la pretensión - puede entrarse al juzga­miento del mérito, atendibilidad o fundabilidad de lo pre­tendido y defensas opuestas( ).
"Siendo la legitima­ción procesal un presu­puesto de actuación del órgano ju­risdiccional, el examen de la ca­lidad o legitimación para obrar constituye un resorte y función investigadora de oficio del juez al momento de dictar sentencia, dado que está obligado a examinar la con­currencia de los requisi­tos intrínsecos de la preten­sión sustancial deducida". "Puede el juez, en consecuen­cia, de­clarar en la sentencia definitiva la inexistencia de legi­timidad para obrar aún en el caso de que el deman­dado no haya opuesto, al con­testar la demanda, la excep­ción de ma­rras"( ).
Haciendo aplicación del principio de economía pro­cesal, si el juzgador puede examinar la legitimación al dictar sentencia, con mucha mayor razón puede y debe ha­cerlo en el momento de celebrarse la audiencia prelimi­nar. ¿Para qué tramitar todo el proceso, si el dispendio que ello implica puede evitarse al concluir la etapa in­troductoria?.
También, la definición del conflicto permite ad­vertir si ya ha sido objeto de juzgamiento anterior (cosa juzgada) o aún si existe otro proceso pendiente (litispendencia).
En mérito a la esen­cial consideración de orden pú­blico a que responde la auto­ridad de cosa juzgada, cual es la de preservar el orden y la paz social, evitando que los debates se renueven indefi­nidamente, la misma puede ser invocada de oficio por los jueces( ). Asimismo, el artículo 347 último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, permite la declaración de litis­pendencia y cosa juzgada de oficio y en cualquier estado de la causa.
Los presupuestos procesales son "aquellos antece­dentes necesa­rios para que el juicio tenga existencia ju­rídica y validez formal"( ). Como antecedente necesa­rio de la valida constitución de la relación jurídica pro­cesal deben encontrarse reunidos dos presupuestos básicos referidos a los sujetos que actúan en el proceso: la compe­tencia del juez y la capacidad de las partes. Estos son considerados como condiciones mínimas de procedibili­dad, cuya ausencia obsta al nacimiento mismo del pro­ceso( ).
Los requisitos que deben cumplirse en la actuación procesal "son las condiciones de tiempo, lugar, forma y modo en que los actos jurídicos deben realizarse y cuya inobservancia produce la irregularidad procesal"( ).
Además, será ésta una buena oportunidad para que el juez cumpla con la actividad prevista por el artículo 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útil­mente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso". Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cual­quiera de las partes ordenará la integración de la litis. La norma contempla la conducta a seguir ante la existen­cia de litis-consorcio necesario, activo o pasivo.
Además de los casos antes citados de defectos sub­jetivos de la pretensión (falta de interés procesal, au­sencia de legitimación sustancial o de los presupuestos procesales) se presentan especiales supues­tos que dan lu­gar a la llamada "improponibilidad objetiva de la de­manda".
Este concepto, acuñado por Redenti( ), se refiere a la decisión liminar del fondo de las pretensiones, "cuando éstas desde su misma proposición se manifiestan inequívocamente como sin fundamento en su mero confronta­miento con el ordenamiento jurídico vigente"( ). Es de­cir, la demanda resulta "improponible" cuando el objeto jurídico perseguido esté excluido de plano por la ley, cuando ésta impide toda decisión al respecto, o su im­procedencia resulte de la inidoneidad juzgada en abs­tracto de los propios hechos en que se funda la demanda, los que no son aptos para lograr una sentencia favora­ble( ). Se presenta, al decir de Peyrano, un "defecto absoluto en la facultad de juzgar" en el tribunal inter­viniente, paten­tizado por la presencia de una pretensión con objeto ilícito, inmoral, contrario a las buenas cos­tumbres, es decir ubicado "dentro de los anchos pliegues del art. 953 del Código Civil"( ).
Parece indudable que concurriendo el supuesto apuntado de "improponibilidad objetiva", la declaración respectiva y el rechazo consecuente de la pretensión puede hacerse no sólo in limine litis sino en cualquier estado o grado de la causa, cuando sea patente la inuti­lidad de continuar el trámite( ). Por ello, añadimos, ¿qué mejor momento que la audiencia preliminar para exami­nar la cuestión y salvar el error que al respecto pudo haberse cometido al disponer la sustanciación de la de­manda?.
También, y de esto daremos sólo breve noticia, puede producirse en la audiencia preliminar el examen de concurrencia de la habilitación de la instancia conten­ciosoadministrativa( ). Se trata del momento del juicio en el que el órgano jurisdiccional verifica si se encuen­tran reunidos los recaudos de admisibilidad de la impug­nación judicial( ) de un acto administrativo, finalidad ésta del llamado "proceso contencioso-administra­tivo"( ).
El cumplimiento de toda la actividad reseñada, que no recarga en modo alguno el desarrollo de la audiencia, permite pa­sar a la segunda etapa del proceso sin mácula alguna, y con la senda despejada para caminar sobre se­guro hacia la decisión final de la contienda. Y decimos que la audien­cia preliminar no se ve recargada por cuanto la tarea descripta será cumplida por el juzgador en forma natural y en algunos casos sin proponérselo especial­mente. Es prácticamente imposible que un juez consustan­ciado con la cuestión que se debate pueda pasar por alto la inexisten­cia de interés procesal o de legitimación sustancial, o la ausencia de un presupuesto procesal, o la presencia de un vicio que invalide determinados actos procesales, o la falta de intervención de un sujeto que habrá de ser nece­sariamente oído, o aún la existencia de una pretensión objetivamente improponible.
Se dirá también en algunos casos, y quizás con ra­zón, que toda esta activi­dad puede y debe ser cumplida in límine litis. La diaria experiencia, plagada de causas que por diversas razones llegan a sentencia cuando debie­ron ser abortadas ab ini­tio, basta para dar sustento a la postura supra desarro­llada( ).

Fijación de los hechos litigiosos
La audiencia preliminar nació empa­rentada con el proceso oral. Es que en el trámite oral el nudo del jui­cio se desenvuelve en la audiencia de vista de la causa, donde se produce el debate central, a través de la pro­ducción de las probanzas ofrecidas por las par­tes.
Para llegar a esa audiencia de vista de la causa y garantizar su desarrollo sin sobresaltos, es necesario antes reunir a las partes para oírlas y decidir sobre los hechos que serán objeto de la tarea probatoria y disponer las medidas necesarias a fin de recibir dichas prue­bas sin dilaciones( ).
Como vimos, es una buena oportunidad también para depurar la litis de vicios o aún excluir el juicio por completo, y también para tentar avenimientos totales o parciales, sustanciales o procesales. Pero la labor más importante que se confía a la audiencia preliminar es sin duda preparar la actividad a cumplir en la vista de la causa, delimitar su contenido, facilitando su normal de­sarrollo.
La prueba tiende a crear la convicción del magis­trado. Es un recurso atribuido por la ley a las partes "para formar en el espíritu del juez un estado de conven­cimiento acerca de la existencia e inexistencia de las circunstancias relevantes del jui­cio"( ). Siendo el juez el destinatario de los elementos probatorios, se trata de persuadirlo para que se convenza de la ocurren­cia de un determinado hecho que se tiene por constitutivo de la pretensión( ). Se trata de producir en el ánimo del juz­gador una certeza psicológica sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados( ).
Pero, no obstante la importancia que reviste la actividad probatoria, ya que tanto vale no gozar de un derecho como no poder probarlo, no todos los hechos rela­tados por las partes en los escritos introductorios deben ser probados. Entra a jugar aquí una regla de oro: si se niega un hecho articulado y él conduce a la decisión del pleito, debe ser incluido entre aquellos que serán objeto de prueba. Por el contrario, si media conformidad de par­tes o es intrascendente para la solución final, no cabe su inclusión( ).
Aunque la cuestión parezca demasiado teórica, la misma tiene innegables aplicaciones prácticas. ¿Cuantas veces hemos tenido oportunidad de repasar abultadas ac­tuaciones judiciales repletas de pruebas estériles que tienden a probar hechos articulados que no resultan con­trovertidos, o aún peor, a acreditar la ocurrencia de he­chos a los que ninguna consecuencia jurígena puede atri­buírseles o que en nada ayudan a la solución final del litigio?. En otros casos también, un mismo hecho aparece innecesariamente acreditado por dos o más pruebas, cuando una sola de ellas habría bastado.
No olvidemos que las partes - especialmente el ac­tor -, en aquellos procesos como el sumario en que la prueba debe ofrecerse juntamente con la demanda y su con­testación, se ven forzados a ofrecer probanzas que co­rrespondan a cada uno de los hechos articulados, para es­tar cubiertas ante la eventualidad de que la otra parte controvierta tales hechos. Se parte de la base de una nega­tiva categórica de la contraria. Muchas veces esa contro­versia no tiene lugar, ya sea porque se admiten expresa­mente al­gunos hechos, o porque en el caso de los documen­tos la contraparte calla sobre el particular o se limita a una respuesta evasiva o los niega genérica­mente( ). Sin em­bargo, el sistema escriturario, el cú­mulo de causas que tramitan actualmente, y aún el escaso control recí­proco de las partes, conduce con frecuencia alarmante a proveer favorablemente pruebas absolutamente innecesa­rias( ). Se le­siona así gravemente la economía procesal en sus tres fa­cetas: economía de esfuerzos, de tiempo y de gastos.
Sin pensar en soluciones mágicas, todo esto tiene remedio si antes de acometer la segunda etapa del proceso el juez o tribunal se reúne con las partes y dialoga acerca de los hechos que serán objeto de la prueba, dis­poniendo además las medidas tendientes a la producción de ésta última.
Cuando se trata de intereses individuales disponi­bles, que no afec­tan el orden público o el interés gene­ral de la comuni­dad, la estructura del proceso civil dis­positivo impone que baste con el reconocimiento o admi­sión de un hecho para que el juez deba tenerlo por cierto y ex­cluirlo de la activi­dad probatoria. Se trata de un hecho admitido.
Tampoco debe recibirse prueba sobre los hechos na­turales o normales, evidentes, notorios, presumidos por la ley o acerca de la misma ley nacional. Ya lo decían los legisladores al debatir el proyecto finalmente san­cionado como ley 14.237: "hay excepciones: están los he­chos notorios, las presunciones de la ley"; "fija, enton­ces, esta audiencia los hechos controvertidos que necesi­tan prueba"( ).
Por otra parte, como bien señala Kielma­novich, no por haber sido alegados los hechos resultan de importan­cia para la resolución de la litis, "sino en tanto tengan estrecha vinculación con los hechos princi­pales que sir­ven como fundamento de la pretensión o la defensa". La fijación debe hacerse teniendo en cuenta las normas lega­les que resultan aplicables( ).
Debe tratarse de hechos, salvo el derecho extran­jero; que hayan sido articulados en los escritos intro­ductorios; que sean conducentes, necesarios e influyentes para la decisión final; y que al no contar con la confor­midad o reconocimiento de la parte contraria sean contro­vertidos. Téngase en cuenta en este último caso que en los supuestos de rebeldía o incontestación de la demanda, si bien no existe controversia el accionante se en­cuentra constreñido a probar sus dichos en virtud de las previ­siones contenidas en los artículos 356 inciso 1º y 60 del código nacional.
Las consecuencias prácticas de tal actividad depu­radora son evidentes. "No se amontonará en el proceso una serie de materiales de prueba, costosos e inútiles, que alargan el proceso y acarrean inconve­nientes para el es­tudio y dilucidación del asunto"( ). Es una herramienta que bien empleada permite depurar el procedimiento. "Es una suerte de tamiz atrapador de las impurezas que obs­truyen el normal desenvolvimiento del litigio"( ).
"Se trata, en suma, de identificar la pretensión por su causa, objeto y sujetos con toda la información idónea para ello y circunscribir así el debate descar­tando todo el material fáctico que pueda traer confusión y engorro o servir para vejámenes y dispendios inadmisi­bles de actividad jurisdiccional y humana"( ).
Es necesario abandonar definitivamente - y sin perjuicio de los avances de la doctrina procesal - la an­tigua concepción exagerada­mente privatista del proceso, en la que éste se consideraba exclusivamente al servicio de las partes "siendo el juez un tercero expectante hasta el mo­mento de la clausura de la causa para definitiva". Ello conduce a abusar de los actos procesales, quedando redu­cido el juzgador a una función mecánica subal­terna( ). El Estado no puede pres­tar su fuerza potencial para acu­mular pruebas impertinen­tes a la litis, ni acoger postu­laciones para descartarlas recién en la sentencia defini­tiva. "El proceso implica, para quienes lo inte­gran, fa­cultades y cargas; pero éstas no pueden ser otras que las que normalmente corresponden a un recto ejerci­cio"( ).
Sentado entonces que resulta ampliamente ventajoso para el desarrollo de la litis proceder a la fijación previa de los hechos litigiosos, resta considerar algunas cuestiones no menos importantes, que ofrecen además inte­resantes aristas. Entre ellas, cómo se produce dicha fi­jación.
La doctrina nacional, teniendo en cuenta la regu­lación de la audiencia preliminar en el derogado régimen de la Pcia. de Buenos Aires y en el ordenamiento rione­grino, llegó a la conclusión que no era necesario que el juez fije o determine enunciativamente los hechos liti­giosos, sino que debe limitarse a descartar los que no deben tenerse por tales. "Resulta ser una suerte de fija­ción por eliminación de lo rechazado y por sedimento y filtración de lo que queda en el proceso"; "por simple 'residuo' quedan como puntos o hechos 'litigiosos' los que habiendo sido articulados, no fueron eliminados me­diante aquella resolución"( ).
Más adelante analizaremos la reforma introducida al ordenamiento nacional por la ley 24.573. No obstante, adelantamos que el nuevo artículo 360, en su inciso 1º, dispone que el juez "fijará por sí los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio". Ello im­plica a nuestro entender poner en cabeza del juzgador el deber de comparecer a la audiencia y resolver en ese acto el punto, pero no lo obliga a enunciar los hechos a pro­bar. Creemos que se trata de una reacción lógica contra el fracaso anterior del instituto. En efecto, conforme recuerda Eisner, vigente la ley 14.237 los jueces no asistían a las audiencias y los abogados habían reducido su cometido a una simple presentación de escritos o plie­gos en que se enunciaban en forma de proposiciones nume­radas los mismos hechos o afirmaciones que habían articu­lado en los respectivos escritos de demanda y contesta­ción, reconvención y responde( ).
Otra cuestión a considerar radica en el no poco probable supuesto de que el juez deseche un material fác­tico, o aún una de las probanzas ofrecidas, para advertir más tarde, al momento de dictar sentencia, que los mismos eran de importancia( ). Se ha dicho, a nuestro juicio con acierto, que no obstante las amplias facultades que conviene acordar al juez en esta función depuradora, el magistrado debe actuar en este momento del proceso con cautela y prudencia, ya que sólo en la sentencia defini­tiva podrá apreciar adecuadamente la relevancia y signi­ficado de cada hecho, y el alcance y eficacia de cada prueba. De ahí que "sólo los hechos manifiestamente in­conducentes y las pruebas a todas luces impertinentes, superfluas, dilatorias o innecesariamente onerosas, debe­rán ser desestimadas y eliminadas del proceso". "En caso de duda, el principio de contradicción y la garantía constitucional de la defensa en juicio, exigen que no se rechace - a esta altura del proceso - aquellos elementos del debate judicial que, quizá, al final del mismo, re­sultaren decisivos para su justa y eficaz solución"( ).
Ahora bien, como hemos visto, la tarea que debe acometer el juez en este estado del proceso es bastante delicada. ¿Puede incurrir en prejuzgamiento?. En otras palabras, por el hecho de fijar los hechos litigiosos que serán objeto de prueba, ¿emite el juez opinión intempes­tiva sobre el fondo del asunto sometido a su decisión?. Seguimos también en el punto al desaparecido maestro Isi­doro Eisner. Durante el proceso - a lo largo de todo su desarrollo - el juez debe juzgar. La génesis lógica de la sentencia no comienza necesariamente el día en que pasan los autos a despacho para su dictado. El juez co­mienza a conocer cuando se inicia el litigio, en forma gradual y progresiva, "de enriquecimiento y de adquisi­ción de he­chos y de convicción sobre ellos y sobre el de­recho"( ). "No se puede exigir que el magistrado se im­ponga del ma­terial de cognición recién cuando le es pre­sentado por su secretario al momento de fallar. Por el contrario, debe estar impuesto en todo tiempo de lo que ocurre, se plan­tea y se introduce en el proceso"( ).
La tendencia moderna en el campo procesal es aban­donar la figura del juez espectador  del proceso, sin que ello implique desconocer el principio dispositivo; se trata de buscar un verdadero juez director. "En ningún momento a lo largo del proceso, mientras no se llega a la etapa definitiva, puede la dirección del juez ser más eficaz que cuando se trata de establecer y fijar los ver­daderos límites de la controversia"( ).
El instituto que analizamos ha recibido también serias críticas. Por un lado, fue severamente cuestionado en tiempos de la vigencia de la ley 14.237. Se dijo que por acordarse al juez la facultad de excluir de la acti­vidad probatoria hechos que habían quedado dentro de la "litiscontestación" se vulneraba el derecho de defensa constitucionalmente garantizado y derechos que acordaban a los litigantes otras normas procesales; y que la audien­cia, en la práctica, no se llevaba a cabo con la presencia del juez, tratándose en consecuencia de normas destinadas "a no ser cumplidas"( ).
Varios años después, en 1965, con motivo del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en Mar del Plata, Passi Lanza criticó la introducción que por entonces se proponía de este instituto. Consideró que la audiencia preliminar importaba un "incompensado des­gaste de actividad jurisdiccional", ponderando además la imposibilidad de aislar apriorísticamente ciertos hechos, con grave riesgo de cercenamiento de material probatorio a la postre necesario( ). El autor citado centró sus ob­jeciones en la posibilidad de que el magistrado dese­chara pruebas luego necesarias, ante la imposibilidad de sepa­rar el material fáctico, ya que "los hechos adquieren una determinada entidad jurídica, no en razón de sí mis­mos, individualmente considerados, sino en función del enfoque que de su conjunto se hace"( ), de tal suerte que el ma­gistrado al dictar sentencia puede verse obli­gado "a ela­borar su silogismo en base a un material de conocimiento insuficiente"( ).
Ambas posturas pueden ser refutadas. En efecto, la primera por haber sido expuesta en tiempos en que impe­raba en la doctrina procesal una concepción excesivamente privatista del proceso que, como explicamos supra, redu­cía al juez al papel de mero espectador. Ante ese estado de la doctrina era natural que todo refuerzo de las fa­cultades del juzgador fuera entendido como un avance so­bre los derechos de los particulares, a quienes se creía por entonces únicos dueños del proceso. Pero además, no podemos desvincular las críticas del contexto histórico en el cual fueron vertidas. El artículo 23 de la ley 14.237, según recuerda el maestro Eisner, nunca llegó a aplicarse tal como había sido pensado, la ausencia de los jueces y la escasa adhesión de los profesionales lo con­denó a muerte. "Las críticas no se referían a su falta de bondades intrínsecas o técnicas sino a la capacidad de trabajo que se atribuían al foro y a la magistratura en el momento en que se implantó su aplicación"( ). "No se condenó la eficacia esencial del sistema que no había llegado a ejercitarse según sus mandatos"( ).
Respecto de la segunda objeción reseñada, la sola mención que hicimos más arriba de la cantidad de pruebas inútiles, que suelen literalmente "amontonarse" sin sen­tido en el procedimiento escrito, basta para correr el riesgo - mínimo a nuestro entender - de desechar una prueba necesaria, que de todas maneras podrá luego ser producida echando mano a las amplias facultades instruc­torias de que goza actualmente el juzgador.
En otro orden, se nos dirá también que todas las actividades que se pretende realizar en la audiencia pre­liminar pueden llevarse a cabo sin necesidad de celebrar dicha audiencia, en el marco del procedimiento escrito. Es cierto, el "saneamiento" ha sido impuesto al juez como deber por el artículo 34 inciso 5º apartado "b" del có­digo nacional( ), pudiendo citarse también la norma más específica del artículo 172. De la misma manera, existen normas claras acerca de la pertinencia y admisibilidad de la prueba (artículo 364 del mismo cuerpo legal( )). Ya dijimos que la audiencia preliminar nació como un acto central del proceso oral, pero además, lo que se pretende con este instituto, aún insertado en el procedimiento es­crito, es la existencia de efectiva inmediación. El fac­tor diferenciante es la activa presencia del magistrado. Sin esa activa presencia, no cabe duda que la audiencia preliminar queda reducida a lo que fue el recordado artí­culo 23 de la ley 14.237: una pantomima sin sentido, que retrasaba innecesariamente el proceso. Sin esa inmedia­ción "no puede aspirarse a una justicia eficaz y autén­tica"( ).
Bien lo dijo el profesor Colombo, ya no se trata de la antigua discusión ensayada en la época dogmática del derecho procesal entre escritura y oralidad, esa con­traposición por sí sola no dice nada, lo que interesa es la inmediación, entendida no sólo como presencia física del magistrado, sino también como su activa participa­ción( ). Ante la presencia de quien habrá de po­ner fin a la controversia, las partes y sus abogados suelen ac­tuar con cautela, con prudencia. "El juez posee un enorme poder, no solamente un poder simbólico inherente a su tí­tulo y em­blema, sino un efectivo poder que se traduce en acción eficaz. De ahí la necesidad de respetarlo, de es­cucharlo, de evitar en­frentamientos con él"( ).
Pero además, en cuanto se refiere específi­camente a la actividad probatoria, la discusión que puede produ­cirse en la audiencia preliminar quizás resulte en­riquecedora. Puede disipar la creencia de que un hecho sea inútil o confirmar su inutilidad( ).
Conciliación
Dijimos que no consideramos la finalidad concilia­toria como esencial dentro del trámite de la audiencia preliminar. Sin embargo, no podemos negar su utilidad te­niendo en cuenta que es una buena oportunidad para, ade­más de limitar el objeto de la litis y depurar el proce­dimiento, lograr acuerdos totales o parciales sobre cues­tiones procesales o aún sustanciales, pudiendo en último análisis evitarse el litigio.
Obvio es decirlo, no nos oponemos en absoluto al cumplimiento de esta tentativa conciliatoria dentro de la audiencia preliminar. Todo lo contrario, la consideramos conveniente. Pero reiteramos, una audiencia preliminar sin la existencia de tal tentativa no deja por ello de serlo.
La conciliación aprovecha la natural tendencia a la autocomposición de los litigios, logrando una "paz so­cial" muy superior a la que puede obtenerse luego de la ejecución forzada de la decisión jurisdiccional. Se tiende a desterrar la arcaica creencia de que debe exis­tir un vencedor y un perdedor, cuando en realidad por esta vía dialogada pueden hallarse soluciones que contem­plen los intereses de ambas partes en conflicto.
Es por ello éste un buen momento para tentar el acuerdo, a veces facilitado "con el conocimiento de los medios de prueba de que dispone el contrario, que a me­nudo son ignorados, especialmente por el abogado, a quien su cliente, por más fiel que sea su relato, ha ocultado parte de la realidad, llevado por un subjetivismo total­mente lógico"( ). Puede suceder también que se haya operado una verdadera "transmutación de intereses" en el cliente desde que presentó y confió el caso a su abogado hasta el momento de celebrarse la audiencia preliminar. Las limitaciones propias del procedimiento escrito, con su estructura rígida impide registrar así el "verdadero anhelo e interés de los justiciables"( ).
Se trata de que el juez "como técnico en derecho y mejor conocedor que nadie del al­cance de las pretensio­nes" actúe activamente en su fun­ción concilia­dora, no de­biendo parecer extraño que pro­ponga soluciones o argu­mente a las partes sobre los in­convenientes de la senten­cia judicial( ).
Y aunque el acuerdo no pueda ser total o sustan­cial, bien pueden obtenerse avenimientos parciales que liberen tanto al órgano jurisdiccional como a los liti­gantes de actividad innecesaria. La audiencia preliminar resalta la importancia de que las partes se pongan en contacto no sólo entre ellas sino también con el juez, creando así un "clima procesal" "de mayor sinceridad y honestidad, en el cual resultará más obligado no discutir lo indiscutible, reduciéndose así las controversias a sus naturales límites"( ). Se trata de que una pequeña di­ferencia de palabras o una negativa genérica, "no origine un desmesurado dispendio probatorio; que no se gasten energías en probar lo que, con un simple cambio de ideas, se verá que no es materia controvertida"( ).
En algunos sistemas, como el ordenamiento para el Distrito Federal de Méjico, esta tarea se confía a per­sona distinta del juez, un "conciliador adscrito al juz­gado", quien debe preparar y proponer a las partes alter­nativas de solución al litigio( ).
Preferimos la intervención activa del juez, por los argumentos expuestos supra al tratar la necesaria in­mediación para el éxito del sistema( ).
Además, creemos que la presencia y participación del juez en la conciliación garantiza que la misma sea un medio de justicia y estricta equidad y "no expediente ag­nóstico para componer conflictos de los que no nos quere­mos hacer cargo"( ). Para que aquél a quien la sociedad ha confiado la función de actuar la ley impida la nego­ciación de "reinos por un plato de lentejas"( ).
Por otra parte, como enseñan Cappelletti y Garth, se trata también de ser cuidadosos. "Cuando la concilia­ción es planeada principalmente para reducir el conges­tionamiento de un tribunal, debemos asegurar que los re­sultados sean verdaderamente justos, y no sólo respuestas a fallas remediables de los tribunales"( ).
El nuevo régimen nacional
En el Boletín Oficial del 27 de octubre de 1995 se publicó la ley 24.573, de "mediación y conciliación", sancionada el 4 de octubre y promulgada el 25 del mismo mes y año.
Las reformas que analizamos entraron en vigencia el 5 de noviembre de 1995, en virtud de lo previsto por el artículo 2º del Código Civil, ya que el plazo de ciento ochenta días establecido en el artículo 28 de la ley se refiere exclusivamente al "sistema de mediación obligatoria".
La ley dedica sus artículos 1 a 31 al estableci­miento del régimen de mediación obligatoria previa al juicio. En los siguientes (32 a 39) avanza so­bre el Có­digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, modificando sus artículos 359 a 362, 365 y 367 e introdu­ciendo los nuevos 360 bis y 360 ter.
Para entender muchos de los errores, olvidos, de­fectos de técnica legislativa y probables aciertos en que incurre la normativa finalmente promulgada es necesario seguir su camino, remontándonos en la investigación al origen del proyecto.
Según informa Umaschi( ), la reforma nació en un proyecto elaborado en el Ministerio de Justicia de la Na­ción por los doctores Fappiano y Canosa, que llegó al Se­nado de la Nación con el siguiente texto:
"Artículo 21. Incorpórase como artículo 358 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el siguiente:
Artículo 358 bis: Admisión de prueba. Fracasada la mediación, contestado el traslado de la demanda o reconvención en su caso, ofre­cida la prueba o vencido los plazos para ha­cerlo, el juez citará a las partes a una au­diencia, que se celebrará con su presencia bajo pena de nulidad en la que:
1º Resolverá las excepciones previas que se hubieran opuesto.
2º Fijará por sí los hechos articula­dos que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba y desestimará los que considere inconducentes de acuerdo con las citadas piezas procesales.
3º Recibirá los informes que señala el artículo 458.
4º Por último el juez declarará en di­cha audiencia cuáles pruebas son admisibles de continuarse el juicio.
Artículo 22. Incorpórase como artículo 358 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Na­ción, el siguiente:
Artículo 358 ter: Conciliación. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36 inciso 2º apartado a) en la audiencia mencio­nada en el artículo anterior, los jueces y las partes podrán proponer fórmulas conciliato­rias.
Si se arribase a un acuerdo concilia­torio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez inter­viniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiere acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser inte­rrogados acerca de lo acontecido en la audien­cia.
Si no se arribase a un acuerdo conci­liatorio, o sólo se lo hiciere parcialmente, el juez dictará resolución de la que se noti­ficarán las partes decretando la apertura a prueba del juicio y el plazo para la produc­ción de la misma."( )
En lo que a nuestro trabajo interesa, el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto  expresó que a la audiencia de conciliación debían concurrir el media­dor, las partes personalmente y sus letrados. Ante el fracaso del acuerdo, la fijación de los hechos controver­tidos y la providencia de las pruebas admitidas se impo­nía en el mismo acto de la audiencia, "en pos de la cele­ridad del procedimiento"( ).
Antes de continuar, dos reflexiones acerca de pre­visiones del proyecto que afortunadamente fueron corregi­das antes de su sanción.
En primer lugar, no parecía re­comendable que la audiencia preliminar que se proyectaba, en circunstancias tales que cabía dudar acerca de su éxito, se viera tam­bién recargada con la resolución de "las excep­ciones pre­vias que se hubieren opuesto", con­forme rezaba el proyec­tado artículo 358 bis inciso 1º.
Por otra parte, sorprenderá al lector la referen­cia que el inciso 3º hacía al artículo 458, estableciendo que el juez debía recibir "los informes" señalados por ésta última norma. Basta con remitirse a la lectura del artículo 458 del código actualmente vigente para advertir que ninguna mención hace a informe alguno. Es que el pro­yecto que analizamos se fundó a su vez en instituciones previstas por el "Proyecto de Código Procesal Civil, Co­mercial y Laboral de la Nación" elaborado por Carlos J. Colombo, Julio Cesar Cueto Rúa, Raúl Aníbal Etcheverry y Héctor Gerardo Umaschi( ), que preveía un régimen de producción de la prueba pericial distinto al actual. Cada parte podía designar un consultor técnico que debía pro­ducir su informe; sólo en caso de divergencia de las con­clusiones de los consultores, ausencia de los mismos, o cuando el juez de trámite o tribunal lo consideraren  ne­cesario, se designaría perito de oficio con la tarea de estudiar las cuestiones técnicas en disidencia( ). Así, el artículo 458 del "Proyecto" rezaba: "El perito y los consultores técnicos deberán estar presentes en la au­diencia de vista de causa y contestar las preguntas que se le podrán formular libremente por el tribunal, las partes y, en su caso, por los consultores técnicos".
Formuladas las aclaraciones precedentes, llegamos con el proyecto al Senado de la Nación. Allí fue tratado en las comisiones de Legislación General, Interior y Jus­ticia y Asuntos Constitucionales, sufriendo una verdadera "inflación legislativa". De los dos artículos nuevos que preveía el Poder Ejecutivo, se terminó modificando seis e introduciendo dos más. Así obtuvo media sanción y fue gi­rado a la Cámara de Diputados, que introdujo sus propias modificaciones, algunas de las cuáles fueron aceptadas por la cámara iniciadora.
De la lectura del debate parlamentario sorprende liminarmente la escasa referencia que se hizo a las modi­ficaciones que se estaban incorporando al código adje­tivo. La explicación para ello debe hallarse en la impor­tancia que revistió para la tarea del Poder Legislativo el tratamiento de un instituto como la mediación obliga­toria, con múltiples facetas que acapararon prácticamente toda la atención de los legisladores. Ello dificulta la tarea interpretativa, al no haberse registrado por esa vía la voluntad del hacedor de la ley.
Se alzaron solamente las voces de los senadores Cendoya y Bordón que estimaron innecesaria la modifica­ción que estudiamos por no contribuir a la consolidación de la justicia( ). En cambio, la apoyó decididamente el diputado Arias( ), quien incluso propuso modificaciones tales como precisiones en el artículo 359, la inversión del or­den de los incisos del artículo 360 poniendo en primer lugar la tentativa de conciliación, y la supresión lisa y llana del artículo 361( ); que no fueron acepta­das por el Senado.
Así alumbramos la ley 24.573. En su artículo 32 se dispuso modificar el artículo 359 del Código Procesal, que en su nueva redacción prevé que el juez recibirá la causa a prueba citando a las partes a una audiencia a ce­lebrarse en su presencia, a fin de cumplir los fines pre­vistos en el nuevo artículo 360.
Queda claro que la oportunidad indicada no es otra que la conclusión de la etapa introductoria del proceso ("contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas"). El "retoque" que sufrió en las comisiones del Senado el proyecto original fue seriamente desordenado en algunos aspectos pero beneficioso en otros. En efecto, ninguna duda cabe que resultaba del todo desaconsejado que el juzgador se viera obligado tam­bién a resolver en la audiencia las excepciones pre­vias que se hubieran opuesto.
Se suprimió sin embargo una previsión que hubiera solucionado un serio problema: el proyecto preveía que la audiencia debía ser citada una vez "ofrecida la prueba o vencido los plazos para hacerlo". Y decimos que se trata de un serio olvido pues esta supresión sumada a la modi­ficación innecesaria del artículo 367 condujeron a la ac­tual situación, en que no existe previsión alguna para el ofrecimiento de prueba en el proceso ordinario.
Con la nueva normativa no parece dudoso concluir que la segunda etapa del proceso, la fase probatoria, se inicia en el acto mismo de la audiencia. Así se deduce de la redacción del nuevo artículo 359 ("el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 360"), resultando también ilustrativo de la voluntad del legislador el texto aprobado en la Cámara de Diputados ("el juez para recibir la causa a prueba o para declararla de puro derecho, procederá a convocar a la au­diencia ..."( )). Finalmente, ninguna duda puede quedar al respecto luego de leer el reformado artículo 367, que establece que el plazo de prueba - de carácter común - "comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia".
Esta circunstancia no es trivial. Aunque no exista providencia expresa, la sola celebración de la audiencia y el fracaso en la misma de la tentativa conciliatoria importa la apertura de la causa a prueba "siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes".
Se genera aquí un primer cuestionamiento, ¿debe cumplirse con la previsión contenida en el artículo 135 inciso 4º del Código Proce­sal? Recordemos que el mismo establece que se notificará por cédula la resolución "que declara la cuestión de puro de­recho y la que ordena la apertura a prueba". Si ambas partes se encuentran presen­tes en la audiencia prelimi­nar, la notificación cedular resulta innecesaria. Pero si alguna de ellas no compa­rece, no parece razonable recar­gar el trámite con otra notificación de este tipo cuando el litigante  - debida­mente notificado de la audiencia a celebrarse - sabía o debía saber las consecuencias que acarrearía el acto al que decidió no concurrir( ).
El resto del articulado exhibe también notables defectos de técnica legislativa, partiendo del mayor de todos: tratar institutos que no guardan relación directa con la mediación( ).
Ya hablamos de la ciega referencia a un artículo 458 inexistente que afortunadamente no llegó al texto de­finitivo. Pero hay más. El nuevo artí­culo 360 inciso 1º habla de "las citadas piezas procesa­les" cuando el mismo artículo nada dice de las mis­mas( ). Debe inferirse que se refiere a la demanda, la reconvención y sus respecti­vas contestaciones, menciona­das por el artículo anterior. El error se explica por sí sólo al leer el proyecto del Ministerio de Justicia; allí se proyectó un artículo 358 bis que "resumía" los actua­les artículos 359 y 360. Al se­pararse en el Senado, quedó la confusa referencia.
De todas maneras, surge sobre el punto otro cues­tionamiento. ¿Cómo puede el juez fijar los hechos condu­centes si no es sobre la base de los elemen­tos que en ese momento (fin de la etapa introductoria) tiene a la vista? La mención de "las citadas piezas pro­cesales" parece en­tonces absolutamente superflua.
De la fijación "por sí" (por el juez) de los he­chos conducentes hemos tratado supra y a lo dicho nos re­mitimos.
En el inciso 3º se prevé la declaración por el ma­gistrado en dicha audiencia de las pruebas admisibles "de continuarse en juicio". Es un error de copiado. El pro­yecto del Poder Ejecutivo decía textualmente "de conti­nuarse el juicio"( ). En otras palabras, si no quedaba excluido el proceso por la conciliación, o las excepcio­nes previas que se resolvían en la audiencia, el magis­trado debía ordenar la producción de las pruebas que ad­mitiera.
El texto final no recibió una modificación plausi­ble propuesta en la Cámara de Diputados: la inversión del orden de las tareas confiadas al juez por el artículo 360. Parece más razonable que antes de tratar todas las demás cuestiones que prevén los incisos 1º a 4º, el juez invite a las partes a una conciliación( ). De todos modos, no creemos que el orden de los incisos imponga al juez el cumplimiento también ordenado de las tareas que se le encomiendan. La audiencia preliminar, como acto "dialogal" que es, permite un desarrollo más libre al que parece indicar tal orden, sin verse atada a sus condicio­namientos.
Se prevé también una sanción de nulidad de dudosa eficacia para el caso de que la audiencia no sea cele­brada en presencia del juez. Decimos que es dudosa su concreción en la realidad, en primer análisis por la na­turaleza relativa de todas las nulidades procesales, y ateniéndonos además a la realidad forense, que hizo letra muerta de igual previsión contenida en el artículo 125 bis primer párrafo del Código Procesal.
El artículo 34 de la ley introdujo como artículo 360 bis del código adjetivo un texto plagado de reitera­ciones innecesarias.
Su primer párrafo( ), vuelve sobre una tentativa conciliatoria que ya está prevista en el nuevo artículo 360 inciso 5º, aunque con alcances contradictorios. Es que no condice la conciliación meramente facultativa que parece querer legislar el 360 bis con la obligatoriedad de que nos habla el citado inciso 5º del artículo ante­rior. De todos modos, parece claro que la proposición por el juez de fórmulas conciliatorias "no importará prejuz­gamiento", conforme ya lo preveía el artículo 36 inciso 2º apartado "a".
Capítulo aparte merece el segundo párrafo que tex­tualmente dice: "Si se arribase a un acuerdo conciliato­rio, se labrará acta en la que conste su conte­nido y ho­mologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecu­tará mediante el proce­dimiento previsto por la ejecución de sentencia". Que los acuerdos conciliatorios tienen au­toridad de cosa juzgada ya lo dispone el artículo 309( ), pero además, el trá­mite para su ejecución ya estaba previsto por el vigente artí­culo 500 inciso 1º( ).
Se impone también al juez (nuevo artículo 360 in­ciso 2º) recibir las manifestaciones de las partes en punto a su oposición a la apertura a prueba (nuevo artí­culo 361) o la innecesariedad de tal trámite por la con­formidad de partes motivada por la inexistencia de prueba a producir (nuevo artículo 362) y la declaración en la audiencia de la causa como de puro derecho.
Ninguna duda cabe a nuestro juicio que tanto la fijación de los hechos conducentes como la providencia que manda a producir las pruebas deben dictarse en la misma audiencia, sin esperar el cumplimiento de ningún trámite posterior.
Por último, debemos mencionar también la introduc­ción como artículo 360 ter de un texto que prevé la con­vocatoria a la audiencia preliminar "en los juicios que tramiten por otros procedimientos", disposición que en­tendemos referida a los demás procesos de conocimiento (sumario y sumarísimo) y aquéllos que tramitan por sus normas( ). Se resiente así seriamente la celeridad pre­tendida por el artículo 498 vigente para el trámite del proceso sumarísimo.
Desgraciadamente, nada se dijo en la reforma res­pecto de la función saneadora que se reconoce a la au­diencia preliminar en el derecho comparado. De todos mo­dos, subsiste para el juez el cumplimiento en todo mo­mento - aún en el desarrollo de la audiencia pre­liminar - del deber que le impone el artículo 34 inciso 5º apartado "b".
Conclusión
Más arriba esbozamos una primera crítica a la re­forma introducida por la ley 24.573: la audiencia preli­minar es un instituto a tal punto importante en el pro­ceso que necesitaba ser legislado con mucha mayor aten­ción de la que parece habérsele dedicado en esta oportu­nidad. En especial, a más del grave defecto de técnica legislativa que implica introducir en una misma ley ins­titutos disímiles que poca o ninguna relación guardan en­tre sí, la fulgurante aparición de la mediación obligato­ria opacó la consagración de la audiencia preliminar en el ordenamiento nacional, al punto de prácticamente des­plazarla del debate parlamentario.
Con innegable acierto y fina comprensión de los problemas actuales, ha dicho Etcheverry "que el problema del Poder Judicial de la Justicia en la Argentina, no tiene como principal eje de conflicto el aspecto proce­sal"( ). Para dicho jurista, la cuestión gira en torno a varias cuestiones diferentes: el procedimiento, la or­ganización judicial, y la falta material de medios, que se constituye en la más importante de las tres( ).
Un estudio elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nación, con el auspicio del Programa de las Nacio­nes Unidas para el Desarrollo y del Banco Inter­nacional de Reconstrucción y Fomento, arrojó importantes conclu­siones que parecen no haber sido tenidas en cuenta por los legisladores y por aquél departamento del Poder Eje­cutivo al elaborar el proyecto que analizamos.
En el citado trabajo se ponderó la necesidad de producir modificaciones al Código Procesal Civil y Comer­cial de la Nación (ley 17.454, modificado por ley 22.434) a partir de la comprobación de ciertos indicadores bási­cos, como la duración de los procesos, su costo, y la falta de cumplimiento efectivo de los deberes y faculta­des atribuidos a los sujetos del proceso, llegándose al punto de considerar "disfuncional" el sistema. Se criticó sin embargo la política de reformas parciales, incomple­tas e insatisfactorias( ); se estimó que "históricamente, en el campo procesal la política de par­ches ha evidenciado su ineficacia", razón por la cual debe imponerse la idea de una transformación orgá­nica( ). "Hacer una reforma jurídica auténtica no queda en la variación de artículos; no se trata de cambios oca­sionales, diversos y dispersos. Su razón y sus razones, su proceso y su coherencia, permiten invocar propósitos, características, expresiones, planos o niveles, sistema y perspectiva"( ).
A idénticas conclusiones arribó Rafael A. Bielsa, coautor del "informe" citado, en su trabajo "El concepto de reforma orgánica del Servicio de Justicia", que mere­ciera el premio Fundejus 1992. Luego de criticar  la men­tada "política de parches" señaló que en materia procesal "los cursos de acción no deben buscarse excluyentemente en la alteración de los instrumentos procesales vigentes ni en otros que repliquen la configuración de aquéllos". "El Estado deberá proporcionar los medios jurídicos y ma­teriales que viabilicen las eventuales bondades de las normas, porque la carencia de éstos es la fatal compañía que tienen las reformas procesales". Se entiende por me­dios jurídicos a las normas de implantación y organiza­ción, y por materiales los recursos adecuados (personales y físicos)( ).
Nos hallamos entonces ante una manifestación más de lo que el maestro Morello ha llamado "la descuartiza­ción del Proyecto de Código Procesal Oral", que se desar­ticula en iniciativas legislativas que introducen modifi­caciones parciales al ordenamiento vigente( ). Sus con­secuencias pueden ser, al menos en el aspecto que es ob­jeto de nuestro análisis, fatales. Se corre el serio pe­ligro de concluir endilgando a institutos útiles para el mejoramiento del sistema, de probada bondad y eficiencia en otras legislaciones, la responsabilidad del fracaso de las iniciativas vernáculas.
Creemos haber demostrado a lo largo de nuestro trabajo que las bondades de la audiencia preliminar como elemento depurador de la litis son innegables y  que abre una "instancia" de diá­logo que puede arrojar importantí­simos resultados. Criti­camos sin embargo la forma y opor­tunidad en que se ha llevado a cabo la reforma.
Como es sabido, el código que ahora se reforma na­ció en 1967 como resultado de los trabajos llevados a cabo en la Secretaría de Estado de Justicia de la Nación por una comisión integrada por notables juristas( ). Como recordó aquélla comisión al exponer los motivos que condujeron a la redacción del cuerpo legal que actual­mente nos rige( ), su convocatoria obedeció a la nece­sidad de proponer "las más urgentes" reformas al código nacional. No obstante, a poco de iniciar sus actividades y "a raíz del intercambio de ideas" entre sus miembros se concluyó que la manera más apropiada de satisfacer las necesidades de la administración de justicia consistía en emprender "la reforma integral" de la legislación proce­sal civil y comercial vigente en la Capital Federal y en el orden nacional( ). Así "nació" un código escrito con una sola pluma, como "todo" orgánico, relacionado y con­catenado en todas sus partes, que reflejó los avances de la doctrina procesal de su momento, adaptándolos a la re­alidad argentina, con especial atención en el ámbito fo­rense capitalino.
Cuando con el transcurso del tiempo se hizo evi­dente que aquélla obra debía ser "aggiornada" se recurrió nuevamente a la formación de una comisión de expertos que propuso reformas coherentes y meditadas que respetaron la "economía" del sistema sin violentarlo( ). Lo mismo puede decirse de los recientes intentos de reforma, plas­mados en el "Anteproyecto" y "Proyecto" elaborados res­pectivamente por los equipos encabezados por los profeso­res Morello y Colombo.
La introducción inconsulta de reformas parciales sin atender al impacto que los nuevos institutos pueden tener en la armonía del cuerpo legal que se modifica aca­rrean sin duda consecuencias impensadas y contrarias a la finalidad que se ha tenido en mira al legislar de tal ma­nera.
Lo que más nos preocupa es la incidencia global del nuevo instituto que se introdujo. Reiteramos una vez más que admiramos las bondades de la audiencia preliminar pero que la misma, tal como ha sido legislada por la ley 24.573, parece condenada al fracaso.
Ya es prácticamente un lugar común decir que los pueblos que no aprenden de su historia están condenados a repetir los errores. Surgen aquí los primeros interrogan­tes: ¿que ha cambiado para mejor desde los tiempos del artículo 23 de la ley 14.237?, ¿se encuentra la organiza­ción judicial en un estado de avance tan alentador que permita suponer - a diferencia de lo que ocurrió en aqué­lla oportunidad - que la audiencia preliminar ha de tener éxito?.
Hemos visto que autores como Eisner se quejaron de la escasa conciencia que los operadores del sistema tu­vieron en su momento acerca de la útil herramienta con que contaban a partir del recordado artículo 23 de la ley 14.237. Es cierto que los jueces civiles debían atender en 1953 tres secretarías y no una como en la actualidad, pero ninguna investigación especial es menester para ad­vertir que el volumen de causas que se tramitaban por en­tonces ante cada magistrado era sustancialmente inferior al actual, o aún que el índice de litigiosidad ha aumen­tado considerablemente desde los tiempos de aquélla expe­riencia.
Por otro lado, la reforma que comentamos vuelve a incursionar en una postura legislativa alarmantemente reiterada en asuntos relativos a la organización del ser­vicio de justicia, se reclama más esfuerzo personal de los operadores sin ofrecer ninguna modificación de infra­estructura a cambio.
Cierto es que a mediano plazo el cumplimiento pun­tilloso por parte de los magistrados de las tareas que le asigna el nuevo artículo 360 del Código Procesal puede redundar en una apreciable disminución de los procesos en trámite, o aún en la limitación de los puntos en contro­versia con el consecuente alivio de trabajo. Pero mien­tras tanto, nada ha cambiado en la labor diaria. Por el contrario, por imprevisión legal se recarga innecesaria­mente la tarea del juzgador con audiencias que en muchos casos resultan manifiestamente in­necesarias, y se pro­longa la duración de los procesos con la introducción de un acto cuyo cumplimiento insume tiempo, que se suma ade­más al que se ha empleado en una mediación obligatoria previa, a veces también innecesa­ria( ).
Más cercana en el tiempo, la experiencia del artí­culo 125 bis del código nacional debió haber servido para marcar el sesgo de la reforma que pretendía introducirse. Poco pasó antes de que la obligatoria presencia del juez que dispone dicha normativa quedara en letra muerta, siendo suplido el magistrado por su secretario o un em­pleado. Es que variar los efectos sin atacar las causas del problema conduce invariablemente a los mismos resul­tados. Es de esperar que pronto, como advierte la autori­zada opinión de Falcón, la audiencia sea suplida por es­critos o por un empleado del juzgado en lugar del juez( ).
Para un adecuado funcionamiento y alentador rendi­miento de la audiencia preliminar deben producirse cier­tas condiciones( ), que no se hallan presentes en la organización judicial nacional( ).
En primer término, prácticamente todos los autores que hemos citado destacan la necesidad de "concientizar" a los operadores del sis­tema acerca de la necesidad del cambio y sus bondades, sin este cambio de mentalidad es casi imposible pretender que la novedosa iniciativa vaya a tener un resultado di­ferente del que arrojó su antece­sora (art. 23 de la ley 14.237)( ).
Esa toma de conciencia tiene dos aristas. Por un lado, la judicatura que debe convencerse que el esfuerzo actual habrá de rendir frutos en el futuro. Por el otro, modificar en algunos aspectos la conducta del abogado li­tigante. El nuevo instituto supone una presencia aún más activa del abogado, que debe comparecer a la audiencia con conocimiento profundo del expediente, los hechos re­conocidos, las pruebas ofrecidas y su finalidad( ). Se evidencia aquí otro defecto del sistema; por un lado se contempla una nulidad de dudosa efectividad ante la falta de presencia del juez y, por el otro, nada se prevé res­pecto del profesional que obstaculice su desarrollo com­pareciendo "sin instrucciones para conciliar" o aún sin conocimiento cabal de las cuestiones que se venti­lan( ). En este último caso, las facultades sancionato­rias de los jueces no parecen suficientes.
Señala Cueto Rúa que "la reforma de nuestro proce­dimiento depende más de modificaciones en el comporta­miento de los jueces y funcionarios y empleados judicia­les y de las actitudes de los abogados, que de la altera­ción de las reglas de los códigos, las leyes y los regla­mentos procesales"( ). Se trata de terminar con la con­cepción "normativista" propia de nuestra tradición de de­recho civil continental, según la cual todo se reduce a la ley y si algo no funciona de ella sola es la culpa. La reforma no llega con la simple modificación o sustitución de las leyes, sin considerar la variación de otros aspec­tos - generalmente considerados menores - como la distri­bución de tareas, la estructura funcional del juzgado y los medios materiales empleados( ).
"La sola reforma o creación de nuevas normas téc­nico procesales no trae por sí aparejada la solución si no se designan previamente los mejores hombres y se adop­tan los medios necesarios que posibiliten la implementa­ción del proceso oral"( )
Por otro lado, la buena voluntad de los "operadores" choca contra vallas que parecen infranquea­bles. Es necesario "no adjudicar a los órganos un mayor número de causas de las que, como hombres, pueden razona­blemente afrontar y decidir"( ). "Debe existir una es­tricta y razonable proporción entre el número de causas en trámite, y el número de tribunales a cuyo cargo están las causas, del juez o del tribunal desbordando no se puede esperar absolutamente nada"( ).
Recordamos que cuando en la vecina República Oriental del Uruguay se reformó el procedimiento civil avanzando hacia el sistema oral se previó también la mo­dificación de la organización judicial para acompañar los cambios normativos. En la exposición de motivos de su "Código General del Proceso" se aconsejó aumentar, "por los menos duplicando" el número de jueces de primera ins­tancia, siguiendo similares recomendaciones expuestas por los autores del "Código Procesal Civil Modelo para Ibero­américa". En el ámbito nacional, el "Anteproyecto" elabo­rado por Morello, Kaminker, Arazi y Eisner propició, ade­más del "aumento suficiente de los órganos" que debían aplicar el nuevo procedimiento, la reestructuración edi­licia, humana, informática y presupuestaria de dichos ór­ganos( ). En el mismo sentido se expidió el XVIII Con­greso Nacional de Derecho Procesal reunido en Santa Fe en junio de 1995( ).
Al no darse tales condiciones básicas, es preferi­ble no poner en marcha una idea reformadora cuando se ad­vierte palmariamente que está destinada al fracaso.
Sin embargo, ante el hecho consumado, preferimos proponer la urgente modificación del articulado del có­digo concebido por la ley 24.573, a fin de subsanar los serios defectos que hemos apuntado tanto en este trabajo como con anterioridad( ).
Nos cabe por último augurar que, una vez más, la férrea voluntad de los profesionales del foro sepa suplir tales defectos y obtener resultados fructíferos del nuevo instituto, a partir de sus innegables bondades. Si así no sucediera, sigamos las enseñanzas de Sentís Me­lendo al comentar el artículo 23 de la ley 14.237( ): conserve­mos la audiencia preliminar aunque funcione defi­cientemente, respetándola en espera de su buen funciona­miento; que llegará sin duda de la mano de la reforma au­ténticamente integral del procedimiento civil y de la or­ganización judicial en su conjunto.

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